Tahkim Hukuku ve Tahkim Sürecinin İşlemesi
Bu hukuki bilgilendirme yazımızda öncelikli olarak uluslararası sözleşmelerde tahkim, tahkimin yargılanması; tahkim yeri, tahkim dili, tahkime uygulanacak hukukun seçimi, tahkim şartının hazırlanması ve Deniz Ticareti Hukuku'nda tahkim yerleri incelenip, görüş ve değerlendirmelerinize sunulacaktır.
Öncelikle tanımlamamız gereken kavramlardan "tenfiz" kavramını izah etmemiz gerekirse tenfiz, yabancı ülkede alınan icrai kabiliyeti haiz bir mahkeme kararının Türkiye'de yerine getirilmesidir. Tenfiz ve tanımaya ilişkin düzenlemeler ise Resmi Gazete'de 12/12/2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu ve sair mevzuat hükümlerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Yabancı bir mahkeme kararının tenfiz edilebilmesi için aşağıda sayılan şartların sağlanması gerekmektedir:
Bu şartların hepsinin varlığı halinde yabancı mahkeme kararının Türkiye'de icra olunabilmesi, yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz verilmesine bağlıdır.
Tahkim kavramı ve uluslararası sözleşmeleri de izah etmemiz yerinde olacaktır."Tahkim" kelime anlamı itibariyle sağlamlaştırma ve güçlendirme anlamına gelmekle birlikte, hukuk terimi olarak "sözleşmelerden doğan bir anlaşmazlıkta mahkeme yerine hakeme başvurulması" olarak ifade edilebilmektedir. Bildiğimiz üzere günümüzde uluslararası yatırımlar, sermayenin hareketliliğinin son yüzyıldaki biçimidir. Esasen küreselleşme olarak dile getirilen bu olguda, özünde sermayenin dolaşımını ifade etmektedir. Bu bakımdan geçen yüzyıllardan farklı olarak içinde bulunduğumuz durum, savaş, ticaret veya sömürgecilik olmaksızın sermaye hareket halindedir. Her çok taraflı ilişkide olduğu gibi uluslararası yatırımlar da kişiler, şirketler, devletler, örgütler nezdinde uyuşmazlık potansiyelini içinde bulunduran bir girişim olarak karşımıza çıkmaktadır. Devletlerin, iç hukuk kurallarının, milletlerarası ekonomik ilişkilerden doğan ihtilafların çözümünde yetersiz kalması, uluslararası ticari uyuşmazlığın çözümü için yine uluslararası bir mahkemenin bulunmaması, uluslararası ticari tahkimin doğmasına ve gelişmesine yol açmıştır. Özellikle 20. yy'da farklı ülke uyruğundaki şahıs ve firmaların sıkı bir alışveriş içerisine girmeleri, bölgesel ekonomik birliklerin kurulması, gümrük duvarlarının kaldırılmasına yönelik düzenlemeler, teknolojik gelişmeler, fikri ve sınai hakların tanınması gibi gelişmeler oldukça hızlı bir seyir izlemektedir. Bu gelişmeler karşısında ülkelerin iç mevzuatlarında yetersiz kalması veya ülkelerin yasa yapımında ağır davranarak bu gelişmelere uygun planlamalar yapmamaları uluslararası ihtilafların mahkemeler yoluyla değil de, uluslararası hakemler eliyle çözümlenmesini zorunlu hale getirmektedir.
Uluslararası ticari tahkimin gelişmesinde bir başka önemli nokta ise, uluslararası ticaret hukukunun ülkelerin maddi hukuk kuralları yerine uluslararası örf ve adet ile hak ve nesafet kurallarına uygulamaya yatkın olmasıdır. Önemle belirtmekte fayda vardır ki, uluslararası ticari tahkimin kuralları, milletlerarası anlaşmalar, milletlerarası kuruluşlar veya bölgesel birlikler tarafından hazırlansa da hiçbir zaman ülkelerin iç hukukundan bağımsız olmamıştır. Ülkelerin yerli veya yabancı hakem kararlarının tenfizinde, ülke menfaatleri açısından koydukları kamu düzeni kuralları, uluslararası ticari tahkimin ülkelerdeki uygulamalarına sekte vuracak düzeyde olsa da çok taraflı anlaşmalarla sağlanan gelişmeler zamanla milletlerarası ticari tahkimi, ülkelerin iç hukuklarından bağımsızlaşmaya doğru götürmektedir. Bu bağımsızlaşma seyri, aynı zamanda milletlerarası ticari tahkimin de tarihini ortaya koymaktadır.
Uluslararası ticari tahkimin tarihi seyri, 1923 yılında Cenevre'de Milletler Cemiyeti önderliğinde düzenlenen bir protokolle başlatılmıştır. "1923 Cenevre Protokolü" olarak ifade edilen bu protokol, uluslararası ticari tahkimin ilk düzenlemesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki,Türkiye bu protokolü imzalamamıştır. 1923 Cenevre Protokolün'den hemen sonra 1927'de Milletler Cemiyeti'ne üye ülkelerce yine Cenevre'de, Cenevre yabancı hakem kararlarının tenfizi konvansiyonu imza altına alınmıştır. Türkiye bu sözleşmeyi de imzalamamıştır. 1919 yılında Paris'te kurulan Milletlerarası Ticaret Odası'nın girişiminin ve Birleşmiş Milletler Teşkilatı'nın önderliğinde 10 Haziran 1958 yılında ABD'nin Newyork eyaletinde yapılan konferansta yabancı hakem kararlarının tanınması ve icrası konvansiyonu, bir başka deyişle "Newyork Konvansiyonu Sözleşmesi" 45 devlet tarafından imza altına alınmıştır. Newyork Sözleşmesi, kendisinden önceki 1923 Cenevre Protokolünü ve 1927 Cenevre Sözleşmesi'ni yürürlükten kaldırmıştır. Türkiye de bu konferansa katılarak sözleşme protokolünü imzalamış fakat protokolün onay kanunu 1991 yılında yürürlüğe girmiştir. 21 Nisan 1961 yılında Birleşmiş Milletler Avrupa Ekonomik Komisyonunun önderliğinde Cenevre'de Avrupa Konvansiyonu, bir başka ifadeyle Cenevre Sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşmeyi Türkiye imzalamış, ancak bu protokolün de onaylanarak yürürlüğe girmesi 1991 yılında mümkün olmuştur. Önemle belirtmemiz gerekir ki, halen uluslararası yatırımlar ile ilgili tüm hususları genel olarak kapsayan çok taraflı bir anlaşma mevcut değildir.
Ancak devletler ile diğer devletlerin uyruğunda bulunan yatırımcılar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümlenmesinde izlenecek yöntemleri belirleyen ve bu amaçla uluslararası bir merkez kurulmasını öngören 1965 tarihli çok taraflı bir anlaşma halen yürürlüktedir. OECD verilerine göre, üye devletlerarasında uyuşmazlık konusunu düzenleyen 1600'ün üzerinde, büyük çoğunluğu zaman içerisinde gelenekselleşmiş ve benzer hükümleri içeren antlaşmalar bulunmaktadır. Bu kapsamda uluslararası nitelikteki uyuşmazlıklar halinde başvurulabilecek 3 temel yol bulunmaktadır. Bunlar uluslararası uzlaştırma komisyonları, uluslararası tahkim kurulları ve uluslararası adalet divanı olarak karşımıza çıkmaktadır. Uluslararası adalet divanı önünde sadece devletler davaya taraf olabildiğinden, devletler ile yabancı yatırımcılar arasındaki uyuşmazlıkların doğrudan uluslararası adalet divanına götürülmesi mümkün değildir. Buna mukabil olarak, uluslararası uzlaştırma veya tahkim komisyonları hem devletlerarasındaki hem de devletler ile diğer devletlerin tebaları arasındaki uyuşmazlıklara açık kurumlardır. Uyuşmazlıkların bu kurumlara iletilmesi ise tarafların rızasına bağlıdır. Tahkim kurullarının uzlaştırma komisyonlarından farkı, tıpkı mahkeme kararları gibi bağlayıcı olmalarıdır. Yabancılara ait varlıkların ellerinden alınması veya mülkiyeti yabancılara ait maddi ve gayrimaddi varlıklara devlet tarafından el konulması veya kamulaştırılması, uluslararası hukukun devletlerin sorumluluğunu düzenleyen alanının en hassas konuları arasında olmuştur.
Birleşmiş Milletler Ticari Tahkim konferansı sonunda 1958 tarihli yabancı tahkim kararlarının tanınmasına ve uygulanmasına dair sözleşme ortaya çıkarılmış ve Türkiye bu sözleşmeyi 1992 tarihinde imzalamıştır. Sözleşmeye taraf olan devletlerce diğer devletlerin sınırları dahilinde verilen tahkim kararlarının veya sadece gerçek ve tüzel kişiler arasında doğacak mutlak ve mevcut bir kontrattan kaynaklanması gerekmemekle birlikte, hukuki nitelik taşıyan ve ayrıca devletin kendi kanun ve nizamlarına göre de ticari kabul edilen uyuşmazlıklar için verilecek tahkim- ki bu tahkim kararlarının tanınıp uygulanacağı yönünde rezerv olunabilecektir- Türkiye her iki rezerv hakkını da kullanmıştır. Dünya Bankası himayesinde 1965 yılındaki devletler ve diğer devletlerarasındaki yatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesine dair sözleşme ile kurulan yatırım uyuşmazlıkları için uluslararası merkez- ki taraflar rızalarına bağlı olarak uzlaşma ve tahkim hizmeti vermektedir. Bu noktada önemli olan bir durum ise, üye devletlerin merkezin yetkilerini istedikleri çerçeve dahilinde sınırlayabilmeleri dolayısıyla merkeze yapılacak başvurularda yabancı yatırımcıların Türkiye'deki sınırlamalarını, Türk yatırımcılarının yatırımın yapıldığı ükenin sınırlamalarının öğrenmeleri gerektiğidir.
Sözleşmenin ilgili maddesi gereğince hakem heyetlerince alınan kararları yatırım uyuşmazlıkları için uluslararası üyesi her devlet sözleşmeye uygun olarak verilmiş bir kararı bağlayıcı kabul edip, kararın parasal yükümlülüklerini kendi sınırları içerisinde kendi mahkemelerinin nihai bir kararı gibi uygulamakla yükümlüdür ki bu önemli bir noktadır. Hiçbir devlet bu yükümlülüklerin kendi kanunları ile çeliştiğinden bahisle kararları uygulamaktan kaçınamaz. Türkiye, sözleşmeyi 1988 tarihinden itibaren onaylamıştır. Türkiye'nin diğer devletler ile yatırım ve teşvikin korunması adına ikili anlaşmalar imzalayabilmesi, ancak yatırım uyuşmazlıkları için uluslararası merkeze fiili üyelik gerçekleştikten sonra olabilmiştir.
Bu süreç sonunda yapılan ikili anlaşmalarda adeta matbuu hale gelmiş ibareler, yatırımların korunmasına dair bazı esasları somutlaştırmaktadır. Bu ifadelerde ise kavramları aşağıda belirtildiği haliyle izah edebilmemiz mümkündür. Öncelikle karşımıza "yatırımcı" kavramı çıkmaktadır. "Yatırımcı" terimi, tarafların uyruğunda bulunan veya yürürlükteki hukukuna göre mukim statüsünü kazanmış gerçek kişiler ile tarafların yürürlükteki hukukuna göre kurulan veya tüzel kişilik kazanan şirketleri, firmaları ve iş ortaklarını kapsamaktadır. "Yatırım" ise, her türlü varlığı ve özellikle de sınırlayıcı olmamak kaydıyla taraf ülkelerden birisinin sınırları içerisinde, o tarafın kanun ve nizamlarına uygun olarak yapılmış bütün doğrudan yatırımları, doğal kaynaklar ile ilgili olanlar dahil olmak üzere kanunla veya bir sözleşmeyle belirlenmiş iş imtiyazlarını, hisse senetlerini ya da şirketlere katılımın diğer şekillerini, taşınır ve taşınmaz mallar ile bunlar üzerindeki ipotek, rehin ve benzeri hakları, sınai ve mülkiyet haklarını, patent ve marka vb. hakları içermektedir. Taraflar kendi sınırları içerisinde, kendi kanun ve nizamlarına uygun olarak diğer tarafın yatırımcılarının yatırımlarını koruyacak ve işletilmesi, kullanılması, faydalanılması, gelişimi, satışı veya olası tasfiyesini haksız veya ayrımcı tedbirlerle baltalayamayacaktır. Yatırımlar, kamu yararına olmadıkça veya herhangi bir ayrımcılık içerir tarzda ve ayrıca yeterli ve etkin bir tazminat ödenmedikçe doğrudan veya dolaylı bir şekilde kamulaştırılamayacak veya kamulaştırma benzeri etkilere sahip diğer tasarruflara konu edilemeyecektir. Tazminat, yatırımın kamulaştırıldığı veya bu tasarrufun ilk duyulduğu adil piyasa değerine eşit olacak, ödeme tarihine kadar olan ilk dönem içi tahakkuk edecek normal bir faiz ile birlikte geciktirilmeksizin ödenecek ve serbestçe transfer edilebilir olacaktır.
Genel kavramlar ve tahkimin tarihçesi akabininde uluslararası tahkim türlerine değinmemiz gerekirse uluslararası tahkim; ad hoc tahkim ve kurumsal tahkim olarak ikiye ayrılmaktadır. Ad hoc tahkim kavramı, geçici tahkim anlamına gelmektedir. Geçici tahkim, uyuşmazlığın taraflarının, uyuşmazlığın çözümünün kendi denetimlerinde cereyan etmesini arzuladıkları ve bunun için de tahkimin tüm unsurlarının kendi içerisinde tayin ettiği tahkim türüdür. Öncelikle geçici tahkim türünden bahsettiğimiz üzere taraflar, bahse değer uyuşmazlığın çözümünün kendi denetimlerinde gerçekleşmesini istemekteler ve bunun için de tahkimin tüm unsurlarının belirlenmesi arzusunda oldukları için bu tahkime "geçici tahkim" denilmektedir. Geçici tahkimde taraflar hakemleri, tahkim yerini, tahkim usulünü ve tahkimde uygulanacak maddi hukuku kendileri belirlemektedir. Tarafların tahkimin bu unsurlar üzerinde vardıkları anlaşma sonucunda hakem yargılaması başlar ve hakem heyeti sadece kendilerine tebliğ edilen uyuşmazlıkla ilgili yargılama yapar. Diğer bir ifadeyle, hakemler herhangi bir kurumun görevlendirmesiyle değil, sadece söz konusu uyuşmazlığın taraflarca kendilerine tevdii edilmesiyle görevlendirilmiş olurlar. Geçici tahkim usulünde hakem heyeti sadece bir uyuşmazlık için geçici olarak teşekkül etmektedir. Bu tür tahkimde, tahkimi organize eden sekretarya hizmeti veren bir kurum yoktur. Geçici tahkimin tercih edilmesinde önemli nedenler bulunmaktadır. Bunlar, tarafların uluslararası ticari sisteme güvensizlikleri ve kurumsal tahkim ile ilgisi olabileceğini düşündüğü güçlü kuruluşların, devletlerin ticari sırlarına vakıf olmalarını istememe şeklinde özetlenebilmektedir.
Gördüğümüz üzere, özellikle geçici tahkimden yararlanmak isteyenlerin çeşitli endişeleri olabilmektedir. Bunlardan en önemlisi resmi, bir başka ifadeyle geçici olmayan, kurumsal tahkimde güçlü kuruluşların ve devletlerin hakem kararlarına etki edebileceği endişesi ve ticari sırlarının ortaya çıkabileceğinden korkulmasıdır. Özellikle geri kalmış ülkelerde ünlü uluslararası tahkim kuruluşlarının, batılı zengin ülkelerin menfaatlerini temsil ve empozeettikleri kanaati, kurumsal tahkim yerine geçici tahkim türünün tercih edilmesinde psikolojik bir sebep oluşturmaktadır. Geçici tahkim, bir başka ifadeyle ad hoc tahkim ilk defa 1961 yılında Avrupa Milletlerarası Ticari Tahkim Sözleşmesiyle düzenlenmiştir. Sözleşmeye göre taraflar geçici tahkim türünü tercih ettiklerinde tahkim yeri ve usulünü, tahkime uygulanacak esaslı maddi hukuk kurallarını kendileri tayin edebileceklerdir. Taraflar şayet kuralları belirlemememişler veya eksik belirlemişlerse, bu iş için oluşturulmuş konvansiyonun getirdiği kurallar uygulanacaktır. Geçici tahkime illişkin son düzenleme ise Birleşmiş Milletler, uluslararası ticaret hukuku komisyonu tarafından 1976-1977 tarihlerinde yapılmıştır. Milletlerarası ticaret hukuku komisyonu, tahkim kuralları olarak da bilinen bu kuralları üye ülkelerin iç hukuklarına da dahil etmektedir.
Kurumsal tahkim ise, özellikle uyuşmazlığın çözümünün tahkim için oluşturulmuş kurumlara tevdii edilmesi ve tahkimin kurallarının da bu kurumlar tarafından belirlenmesi usulüdür. Kurumsal tahkimin niteliği gereği tahkimi organize eden kurumun idari ve teknik denetimi söz konusudur. Tahkim organizasyonu için kurumlaşmış bu kurumların tahkim yargılaması için birtakım kuralları bulunmaktadır. Taraflarca belirlenmeyen maddi hukuk veya usul hukuku kuralları bu kurumlarca belirlenir ve uygulanır. Uluslararası nitelikteki tahkim kurumlarının bir kısmı doğrudan doğruya uluslararası bir sözleşmeyle kurulmuşlardır. Devletler Umumi Hukuku alanına giren ve tahkim görevi gören bu kurumlar, uluslararası bir konvansiyon ile kurulmaklta, dolayısıyla söz konusu konvansiyon hükümlerine tabi olmaktadırlar. Bir kısmı ise uluslararası özel hukuk tahkim kurumlarıdır ki bu kurumlar, uluslararası ticaretteki faaliyetleri ve rollerinin ülke sınırlarını aşması veya uluslararası ticaret ile ilgili tahkimi konu edinmeleri veya üyelerinin değişik menşeili olmaları sebebiyle uluslararasıdır. Bu kurumların en belirgin vasfının hukuki statülerin oluşumunda egemen devletlerin iradi tasarruflarının bulunmaması olduğu belirtilmektedir. Milletlerarası özel hukuk tahkim kurullarının bir kısmı faaliyetlerini uluslararası alanda herhangi bir sektör veya belirli bir alanla sınırlamamaktadırlar. Uluslararası ticaret odası hakem heyeti buna bir örnektir. Bir kısmı da belirli sektör veya bölge ile sınırlı tahkim kurumlarıdır. Sektör bazında faaliyet gösterenlere örnek olarak; Milletlerarası Tohumluk Ticareti Federasyonu, Milletlerarası Yünlü Tekstil Teşkilatı, Milletlerarası Hammadde İşleme Bürosu gösterilebilmektedir. Bölgesel olarak ise örnek vermemiz gerekirse; Hollanda, Almanya Ticaret Odası deri ve deri mamülleri ile ilgili İskandinav ülkeleri tahkim odası olarak belirtilebilir.
Uluslararası ticari tahkimin konusu ve kapsamına değinmemiz gerekirse; milletlerarası ticari tahkimin konu ve kapsamı, maddi ilişkinin milletlerarası ticareti ilgilendirip ilgilendirmediğine göre tespit olunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle, tarafların hukuki statüsü tahkimin tür ve mahiyetini değiştirmeyecek, devlet veya devletler kontrolündeki kuruluşlarla özel şahıslar arasındaki uyuşmazlıklardan doğan tahkimlerde konu itibariyle milletlerarası ticareti ilgilendirdikleri ölçüde, milletlerarası ticari tahkimin kapsamında değerlendirilecektir. Milletlerarası ticari tahkimin konusu, uluslararası sözleşmelerden doğan anlaşmazlıkların çözümü olmakla birlikte milli hukukun etkisi dışında değildir. Zira uluslararası bir anlaşmazlığın tahkimle, hatta milletlerarası tahkimle çözümlenip çözümlenemeyeceği, tahkim kararının tenfiz edilip edilemeyeceği hukukun kurallarına da bağlı olmaktadır. Örnek vermek gerekirse, Newyork Sözleşmesi'nin 1. maddesi gereğince üye devletlere sözleşmeyi sadece kendi hukuk sistemlerine göre ticari sayılan ihtilaflarla ilgili hakem kararlarına teşmil edebilecekleri çekincesini koyma hakkıtanımıştır. Uluslararası ticari tahkime devletlerin milli mevzuatlarına uygun çekinceler koymalarına rağmen milletlerarası ticaretin gelişmesi ile orantılı olarak milletlerarası ticari tahkim devamlı özerk bir gelişme göstermektedir. Bu yönüyle milletlerarası ticari tahkim kurumunun milletlerarası ticaretin ihtiyaçlarının bir gerçeği olduğu gözlendiği gibi bu tahkim yargılamasının kurallarının milli hukuklardan az da olsa bağımsız düzenlemeler ile geliştiğini de göstermektedir.
Milletlerarası ticari tahkimde hakemlerin izlediği yargı tekniği ihtilafları, milletlerarası ticareti ve bu ticari camia içerisindeki hukuki uygulamalarından doğan ve gelişen kurallar ve standartlar esas alınarak oluşmaktadır. Yaşanan bu gelişme, uluslararası ticareti ve uluslararası tahkim ihtiyaçlarına ve amacına daha uygun düşmektedir.
Uluslararası ticari tahkimin posedürlerinden bahsetmemiz gerekirse, milletlerarası ticari tahkimin usul ve işleyişine dair kurallar Cenevre, bir başka ifadeyle Avrupa Sözleşmesi'nde etraflıca yer almaktadır. Cenevre Sözleşmesi'ne göre taraflar, ihtilafı çözecek hakemleri, sayısını, niteliklerini, tahkim sözleşmesi ve şartını, tahkim yerini ve tahkime uygulanacak maddi hukuku ve usul hukukunu ve lisanını serbestçe kararlaştırabilirler. Milletlerarası tahkimde taraflara tanınan bu serbestlik sadece tarafların iradelerini aşan durumlarda, bir başka ifadeyle kamu düzeninin müdahale ettiği durumlarda, milli mahkemeler tarafından hakem kararının tenfizi sırasında milli mahkemelerde engellenmeye uğrayabilmektedir. Bunun dışında taraf iradeleri oldukça geniş bir çerçeveye yayılmıştır. Uluslararası ticari tahkimde taraflarla hakemler arasında "Hakem Sözleşmesi" kurulmaktadır. Bu sözleşme, davanın başlangıcında taraflar ile hakemler arasında imzalanan yetki belgesi ile gerçekleşmektedir.
Tahkimde diğer bir önemli unsur da "Tahkim Sözleşmesi" dir. Önemle belirtmek gerekir ki, bu sözleşme olmadan tahkim yapılamaz. Tahkim sözleşmesi, müstakil bir hukuk sözleşmesi olabileceği gibi taraflar arasındaki ilişkiyi belirleyen, maddi hukuk sözleşmesinin içerisine konan bir madde ile de düzenlenebilir. Tahkim sözleşmesinin geçerli olabilmesi için tahkim sonunda verilecek hakem kararının tanınacağı ve tenfiz edileceği ülkenin usul hukukuna da uygun olması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, taraflar arasında yapılacak tahkim sözleşmesi usul hukukunun kamu düzeni hükümlerine aykırı olmamalıdır. Taraflar tahkim sözleşmesinde yani ad hoc tahkimi tercih edebilirer. Bunun için de tahkim ile ilgili tüm prosedürü belirleyebilirler. Taraflar, isterlerse tahkim prosedürünün belirlenmesini hakemlere de bırakabilirler. Bu halde tahkimde uygulanacak usul kurallarını hakemler belirleyeceklerdir.
Taraflar kurumsal tahkimi tercih ettiklerinde tahkim sözleşmesinde tahkimde uygulanacak kuralları fazlaca detaylandırmayabilirler. Bu halde de tarafların tayin ettikleri bir tahkim kurumunun tahkime ilişkin kuralları geçerli olacaktır. Tarafların tahkimde uygulanacak usulü belirlememeleri veya uluslararası tahkim kurumunun kurallarına atıf yapmamaları durumunda hakemler tahkim usulünü, tahkimin gerçekleştiği ülkenin usul hukuku kurallarına göre belirleyeceklerdir. Bu durumda hakem kararının tanınması ve tenfizi konusunda sorunlar yaşanabilir. Taraflar tahkimde uygulanacak maddi hukuku da belirleyebilirler. Bunun için maddi hukuk sözleşmesine bir madde koymaları yeterli olacaktır. Bu belirlemeyi ayrı bir sözleşme ile de yapabilirler. Taraflar maddi hukuku seçimi yapmadıklarında hakemler kurumsal tahkim içerisindeyseler, o kurumun tüzük ve yönetmeliklerde yer alan kanunlar ihtilafı kurallarından hareketle esasa uygulanacak hukuku tespit ve tayin edeceklerdir. Tahkim kurumunun kurallarında herhangi bir kanunlar ihtilafı kuralı mevcut değilse veya ad hoc tahkime gidilmişse, genel uygulama tahkimin gerçekleştiği ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanmasıdır.
Uluslararası ticari tahkimin çeşitli tercih nedenleri bulunmaktadır. Bu tercih nedenlerine baktığımızda öncelikle "gizlilikten" bahsedebiliriz. Gizlilik, tahkimin en önemli tercih nedenlerinden biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Özellikle uluslararası ticari ilişkilerde hiçbir ticari kuruluş şirketi, içinde faaliyet gösterdiği pazarı ile ilgili ticari ve sınai sırlarının piyasaya dökülmesini tercih etmez. Bu nedenle anlaşmazlıkları milli ya da uluslararası mahkemeler yerine uluslararası tahkime götürülmesi genellikle tarafların arzusudur. Tahkimin, 3. şahısların erişemeyeceği yerlerde yapılıyor olması ve hakem kararlarının tarafların rızası olmadan yayınlanamıyor olması tahkimi cazip kılmaktadır.
Ayrıca tahkim ile ilgili milli kuruluşların uyguladıkları maddi ve usul kuralları, pek doğaldır ki ulusal kanunlara ve örf ve adete uygun olmalıdır. Uluslararası ticarette ise milli kuralların bir kısmı geçerliliğini yitirmiş ya da gelişmelere ayak uyduramamış veyahut da milletlerarası ticari tahkim ile ilgili yeni içtihatlar ve uygulamalar karşısında yetersiz kalmış olabilir. Milletlerarası ticaret hakemleri taraflar arasında kararlaştırılan maddi hukuk ve usul hukuku kurallarını uygulamakta dolayısıyla taraf iradelerine bağlılıkta milli tahkim kuruluşlarına nazaran daha serbest olabilmektedirler. Uluslararası ticarete ait örf ve teamüllerin bilinmesi ve uygulanması açısından uluslararası hakemlerinin tecrübe ve birikimleri uluslararası ticaret ile iştigal edenlerce takdire şayan görülmektedir. Tahkimin bir sulh yolu olduğu gerçeği de tahkime, dolayısıyla uluslararası ticari tahkime ilgiyi artıran bir diğer faktördür. Tahkimin çoğu zaman sulh ile sona ermesi sebebiyle taraflar arasındaki ticaretin devamı arzu edilmektedir. Tahkim sonucunda ortaya çıkması muhtemel uzlaşma hali, uluslararası ticari tahkimin de tercih nedenlerinden biri olmaktadır. Uluslararası ticaret hakemleri kararlarının milli mahkeme kararları gibi bir devletin yargı egemenliğinin uzantısı olarak görülmemesi bu kararların tenfizinde bir müsamahayı da beraberinde getirmektedir. Dolayısıyla milletlerarası ticari tahkim kararları kamu düzenine açıkça aykırı olmamak kaydıyla mahkeme kararlarından daha çabuk ve çok daha ayrıntılı olmadan tenfiz edilebilmektedir. Milli mahkemelerin tenfiz sırasında gösterdikleri müsamaha ticari tahkimin işlevinde etkin biçimde göstermesine dolayısıyla milletlerarası ticari tahkimin tercih edilmesine sebep olmaktadır.
Özetle uluslararası ticarette taraflar hukuki güven, istikrar ve ticari ilişkinin sonunda kesin bir takım öngörü beklemektedirler.Uluslararası ticari tahkim, milletlerarası ticaret ile ilgilenenlerin bu amaçlarına en uygun yargı usulü olarak görülmektedir. İç tahkimde bir tercih nedeni ve tahkimin önemli bir yararı olarak bilinen ucuz ve çabukluk unsuru, uluslararası ticari tahkimde genellikle geçerli olmamaktadır. Bu bakımdan uluslararası tahkim ile iç tahkimi karşılaştırdığımızda uluslararası tahkimde ucuz ve çabukluktan söz edememekteyiz. Zira uluslararası ticaret hakemleri genellikle farklı ülke vatandaşları arasından seçilmektedir. Hakemlerin bir araya gelip anlaşmazlığı değerlendirmeleri ve karar vermeleri uzun zaman alabilmektedir. Bunu yanı sıra uluslararası hakemlerin ve tahkimi organize eden kurumların aldıkları ücretlerde yüksek ücretler olduğundan dolayı ucuzluk unsurunun uluslararası tahkimde bir özelliği bulunmamaktadır.
Milletlerarası ticari tahkim, milletlerarası ticaretin ihtiyaçlarından doğmuştur. Bu ihtiyaca cevap verebilmesi için de kendisinden beklenen yararı sağlaması ve geliştirmesi gerekmektedir. Bu durum ise onun tercih nedenlerinin gelişmesine bağlıdır. Uluslararası ticari tahkimin mümkün olduğu kadar milli hukuklardan bağımsız fakat genel geçer ahlaki ve ticari kaidelere uyumlu olarak çalışması ve milletlerarası hukuki bir karaktere sahip olmasıdır. Bugün uluslararası ticari karakterden doğan pek çok tahkim hakemlerce herhangi bir milli hukuk sisteminin desteğine dayanmaksızın doğrudan tarafların iradi düzenlemeleri, uluslararası kanunlar ihtilafı kuralları veya uluslararası ticaretin maddi normları üzerinde karara bağlanmaktadır. Hakemlerce verilen kararlar mahalli yani yerel yargı alanlarında tanınmakta, tenfiz edilmektedir. Bu aşamada uluslararası ticari tahkim yargısının kurallarını oluşturan Cenevre Anlaşması önem kazanmaktadır. Cenevre Anlaşması genel olarak tahkim prosedürü ve tahkimin esaslarını düzenlemektedir. Ancak Cenevre Anlaşması'ndan bahsetmeden önce tarihsel olarak Cenevre Anlaşması'ndan önce imzalanmış olan ve dünya üzerindeki hemen hemen her ülkenin taraf olduğu 1958 tarihli yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi bakımından "Newyork Konvansyionu" hakkında bilgi sahibi olmakta fayda vardır.
Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi hakkında Newyork Konvansiyonu, 10 Haziran 1958 tarihinde imzalanmış olup Türkiye bu sözleşmeyi 1991 yılında onaylamıştır. 1958 tarihli Newyork Sözleşmesi, hakem kararlarının tanınması ve tenfizine yönelik milletlerarası bir sözleşmedir. Bu sözleşme hakem kararlarının verilmesinden sonraki safhayı düzenlemekle birlikte Newyork Sözleşmesi, tanıma veya tenfiz talebinin yapıldığı devletten başka bir devlet ülkesinde verilen hakem kararlarına uygulanmaktadır. Newyork Sözleşmesi'nin uygulama alanının 1. maddesinin 1. fıkrasında düzenlendiğini görmekteyiz. Newyork Sözleşmesi'nin 1. maddesinin 1. fıkrasına göre, bu sözleşme tabi veya hükmü şahıslar arasında ortaya çıkan ve tanınması ve icrası istenen devletten başka bir devlet topraklarında verilen hakem kararlarının tanınması ve ve icrası hakkında uygulanır. Sözleşme aynı zamanda tanınması ve icrası istenen devlette milli sayılmayan hakem kararları hakkında da uygulanır ifadesine yer verilmektedir. Bu düzenlemeye göre Newyork Sözleşmesi, tanıma ve tenfizi istenen ülke topraklarından başka bir ülke topraklarında verilmiş olan hakem kararlarının tanınması ve tenfizi hakkında tatbik olunmaktadır. Ayrıca bu sözleşme tanınması ve tenfizi talep olunan devlet açısından milli sayılmayan hakem kararları ile ilgili de uygulanmaktadır.
Newyork Sözleşmesi'nin 1. maddesinin 1. cümlesinde tanıma ve tenfize konu olabilecek yabancı hakem kararları için toprak ülkesi esas alınmış, 2. cümlede ise uyuşmazlığa uygulanan usul hukuku öngörülmüştür. İlk kıstas, çerçevesinde bir hakem kararının yabancı sayılması için tenfiz ülkesi dışında verilmiş olması gerekmektedir. Hakem kararının verildiği yer ülkesinin Newyork Sözleşmesi'ne taraf olunması şartı aranmamaktadır. Bu sözleşmeye göre hakem kararları toprak ülkesi esasına göre belirlenebilir. Bu durum hakem kararlarının yeri, tahkim yeri hakemlerin imza yeri kararlarının farklı olması durumunda bazı sorunlara yol açabilir. Uygulamada genellikle hakem kararlarında gösterilen yer, kararın verildiği yer olarak kabul edilmektedir. İkinci bir ölçüt olarak bir hakem kararının yabancı olarak sayılabilmesi için, bu kararının tenfizinin talep edilen ülke mahkemelerince verilmesi gerekir. Ayrıca tenfiz talep edilen mahkeme, bu kararın yerli mi yoksa yabancı mı kaynaklı olduğunu tespit eder. Buradan anlaşılacağı üzere, tenfiz ülkesi dışında verilen hakem kararları sözleşmeye uygun olarak yabancı hakem kararları olarak kabul edilir ve tenfizi istenir. Newyork Sözleşmesi'nde tenfiz edilecek kararın kaynağı olan hukuki uyuşmazlık, tarafların gerçek veya tüzel kişi bakımından bir ayrım bulunmamaktadır. Bunun dışında uyuşmazlık tarafının devlet olması açısından da bir fark yapılmamıştır. Dolayısıyla kamu hukukunun taraf olduğu özel hukuktan kaynaklanan uyuşmazlıklar Newyork Sözleşmesi'nin kapsamında bulunmaktadır. Bu Sözleşme, yabancı hakem kararlarının ticari olan ve olmayan ayrımı yapmaksızın düzenlenmektedir. Fakat Newyork Sözleşmesi'ne taraf olan ülkelerin sözleşme hükümlerini sadece ticari tahkim ile sınırlamaları mümkündür.
Diğer taraftan Newyork Sözleşmesi'nde ad hoc tahkim ile kurumsal tahkim bakımından bir ayrım yapılmadığı için her iki türdeki tahkimde verilen hakem kararlarının sözleşme çerçevesinde tenfizi mümkün bulunmaktadır.
Newyork Sözleşmesi'nden sonra tarihsel olarak daha sonraki dönemde imzalanan Cenevre Sözleşmesi, Avrupa Sözleşmesi'nden bahsedecek olursak, 21 Nisan 1961 tarihli olan Cenevre Sözleşmesi Türkiye tarafından 1991 yılında onaylanmıştır. Cenevre Sözleşmesinin gerekçesi ve amacı ise şu şekildedir: "Aşağıda imzası bulunan yetkili şahıslar 10 Haziran 1958 tarihinde Newyork'da millletlerarası ticari hakemlik konusunda akdedilen konferans neticesinde yabancı hakem kararlarının tanınması ve icrası için bir sözleşmenin imzalandığını müşaade ederek ve Avrupa ticaretinin gelişmesine yardım etmek, Avrupa'nın muhtelif memleketlerine mensup gerçek veya tüzel kişileri arasındaki münasebetlerde uluslararası ticari hakemliğin teşkilatlanmasına ve işlemesine engel olabilecek bazı güçlükleri imkan nispetinde gidermek amacıyla aşağıda yazılı hükümler üzerinde anlaşmaya varmışlardır. "
Sözleşmenin tatbik alanı ise, sözleşmenin maddelerinde belirtilmiştir. Bu bakımdan uluslararası ticari faaliyetlerden doğan veya doğacak olan uyumazlıkların çözümlenebilmesi için imzalanan veya imza sırasında mutad meskenleri veya muamele merkezleri değişik sözleşme devletlerde bulunan hakiki veya hükmi veya hükmi şahıslar arasındaki hakemlik anlaşmaları ile bu maddenin 1. paragrafının a bendinde belirtilen anlaşmalara dayanan hakemlik usulü veya hakemlik kararları hakkında uygulanır. Bu sözleşmeye göre hakemlik anlaşmasından maksat, bir mukaveleye konulan hakem şartı veya taraflar arasında akdolunan hakem mukavelesidir. Hakem şartının içinde bulunduğu mukavelenin veya hakem mukavelesinin taraflarca imzalanması veya tarafların birbirlerine yolladığı telgraf, mektup veya teleks metninin içinde bulunması ya da kanunları yazılı şekil aramayan ülkelerde bu kanunların müsadahe ettiği şekiller dairesinde imzalanmış olması gerekmektedir. Hakemlik terimi, ihtilafların sadece belirli hadiseler için seçilmiş hakemler tarafından değil, geçici tahkim –ki bunların aynı zamanda daimi hakemlik müessesesi tarafından halledilmesini de ifade eder.
Muamele merkezinden maksat ise, hakemlik anlaşmasında imzalanan tarafın bulunduğu yerdir. Sözleşme, kamu hukuku tüzel kişilerinin tahkim sözleşmesi ehliyeti yapabilmesi için ise şu hükümlere yer vermektedir. "İşbu Sözleşmenin ilgili maddesinin 1. paragrafında belirtilen hallerde haklarında tatbiki gereken kanun tarafından kamu hukuku tüzel kişileri olarak vasıflandırılan tüzel kişiler, geçerli surette hakemlik anlaşmaları imzalamak yetkisine haizdirler. İşbu Sözleşmeyi imzaladığı, tasdik ettiği veya buna katıldığı sırada her devlet, bahsedilen bağlayıcılığı açıkladığı belirli şartlarda sınırlandırdığını beyan edebilir. İşbu Sözleşmenin alanı içerisine giren hakemliklerde yabancılar hakem seçilebilirler."
Sözleşmenin hakemliğin teşkili konusunda ise şu ifadelere yer verilmektedir: "Hakemlik anlaşması akdeden taraflar şu hususları serbestçe kararlaştırabilirler ve bu madde uyarınca da sözleşme şu hükümlere yer vermektedir: Anlaşmanın daimi bir hakemlik müessesesi tarafından halledileceğini, bu takdirde hakemlik tayin edilen müessesenin yönetmeliğine uygun şekilde cereyan eder ya da ihtilafların özel olarak teşkil eden ad hoc usulüne tayin olacağını bu takdirde taraflar bilhassa hakemlerin kimler olacağını ve ihtilaf halinde bunların hangi usullere göre seçilebileceğini, hakemliğin cereyan edecekleri yeri, hakemlerin takip edecekleri usul kaidelerini serbestçe kararlaştırabilirler. Taraflar aralarındaki ihtilafın halini, özel bir hakemliğe havale etmeyi kararlaştırmışlar ve hakem talebinin davalıya iletildiği günden itibaren 30 gün zarfında taraflardan biri kendi hakemini tayin etmemiş bulunursa bu hakem aksine anlaşma bulunmamak kaydıyla karşı tarafın isteği üzerine temerrüd eden tarafın hakemlik talep edildiği andaki daimi ikametgahının veya muamele merkezinin bulunduğu ülkenin Ticaret Odası başkanı tarafından tayin olunur. "
Bu hükümler aynı zamanda bahsedildiği şekilde taraflardan birinin veya ticaret odası başkanının tayin ettiği hakem yerine bir diğerine ikame etmek gerektiği hallerde de tatbik olunur. Eğer taraflar aralarındaki uyuşmazlığın halini veya bir veya birçok hakemden teşekkül eden ad hoc hakemliği kararlaştırmışlar ve hakemlik anlaşması bahsedilen maddenin ilgili paragrafındaki benzer hallere hakemliğin teşkili için zaruri haller hakkında bir açıklık itibar etmez ise, sözü geçen tedbirler taraflar anlaşamadıkları takdirde ve bahsedilen paragrafta belirtilen hale zarar gelmemek kaydıyla seçimleri tamamlanmış olan hakem ve hakemler tarafından alınır.
Eğer ki taraflar, tek hakemin tayini konusunda anlaşamayacak ya da hakemler alınması gerekli tedbiler hususunda uzlaşamayacak olurlarsa taraflar, hakemliğin gerçekleştiği yeri tayin etmişler ise davacı, bu tedbirin alınması için ister tarafların tayin ettiği yerin bulunduğu ülkenin yetkili ticaret odasının başkanına, ister hakemlik talebinin ileri sürüldüğü anda, davalı ikametgahının veya muamele merkezinin içerisinde bulunduğu ülkenin ticaret odası başkanına başvurabilir. Eğer taraflar, hakemliğin cereyan edeceği yeri tayin etmemişler ise davacı, isterse hakemlik talebinin ileri sürüldüğü anda davalının daimi ikametgahının veya muamele merkezinin içerisinde bulunduğu ülkenin sağlığı için ticaret odası başkanına isterse teşekkülü, şartları ve işleyişi bu sözleşme ekinde belirtilen özel komiteye başvurabilirler. Bu bahsedilen paragrafın kendisine tanındığı haklar davacı tarafından kullanılmayacak olunsa da söz konusu haklar davalı tarafından kullanılabilir. Cenevre Sözleşmesi'nin hakemliğin işleyişine ilişkin maddeleri uyarınca işe el koyan başkan veya özel komite gerekliliğinde ise şu yazılı yetkiler kullanılabilir. Bu yetkiler aynı şekilde sözleşmede yazılı olarak bulunmaktadır. Tek hakemin, başkan hakemin veya üst hakemin veya üçüncü hakemin tayini, bahsedilen usul dışında tayin edilmiş bir veya birden fazla hakemin yerine başkalarının ikame edilmesi, hakemlerin yenisini seçmek hakkı saklı kalmak kaydıyla hakem yerinin tayini, taraflar arasında anlaşma olmaz, hakemler tayin edecekleri usul kaidelerini tespit etmezler ise, bunların riayet edeceği usul kaidelerini doğrudan doğruya veya bir hakemlik müessesesinin yönetmeliğine atıfta bulunmak suretiyle tespit edilir.
Eğer ki taraflar anlaşmazlıklarının halini daimi bir hakemlik müessesesine bırakmayı kararlaştırmışlar ve fakat bunun hangisi olacağını tayin etmemişler ve bu yönde sonradan bir anlaşmaya varmamışlar ise, davacı belirtilen usule göre tayinin yapılmasını talep etme hakkına sahiptir. Eğer ki hakemlik anlaşması, tarafların anlaşmazlıklarının çözümünü tabi tutmak istedikleri hakemliğin türü hakkında daim bir hakemlik müessesesi vasıtasıyla hakemlik veya özel hakemlik kapsamında bir açıklık getirmezler ise ve taraflar bu mesele üzerinde sonradan da uyuşmazlar ise, davacı bu hususta bahsedilen usulden faydalanabilmek yetkisine haizdir. Selahiyetli ticaret mahkemesi başkanı veya özel komite tarafları daim bir hakemlik müessesesine gönderebilecekleri gibi isterlerse tayin edecekleri müddet içerisinde bunların hakemlerini seçmeye ve aynı müddet içerisinde hakemliğin yürürlüğe girmesi için gerekli tedbirler üzerinde anlaşmaya devam etme yetkisine haizdirler. Bu son halde, bahsedilen maddenin paragraflarındaki hükümler tatbik olunur. Yine bahsedildiği gibi bu maddenin ilgili paragraflarında sayılı bulunan taleplerden biri ile kendisine başvurulan ve zikri geçen paragraflardan birine göre tayin edilen ticaret odası başkanı, talebin yapıldığı andan itibaren 60 gün içerisinde talebin yükümlülüklerini yerine getirmez ise, davacı yerine getirilmeyen görevlerin tamamlanması için özel komiteye başvurma hakkına sahiptir. Sözleşme, hakem mahkemesinin yetkisizliği defni konusunda da hükümler içermekte ve şu ifadelere yer vermektedir. Hakemin yetkisizliği defini öne sürmek isteyen bir taraf, bunu hakemlik anlaşmasının yokluğuna, butlanına veya hükümden düşmüş olduğuna dayandırmak isterse, hakemlik usulünün cereyanı sırasında en geç esasa ait savunması ile birlikte ileri sürmesi veya defini ihtilaflı meselenin halinin hakemin yetkisi dışına çıkmasına dayandırırsa, yetkiyi aşan meselenin hakemlik usulü sırasında ortaya çıktığı anda derhal öne sürmesi gerekmektedir.
Eğer tarafların bahis konusu defii öne sürmek hususunda gecikmesi hakemin geçerli saydığı bir sebepten ileri gelmiş ise, hakem definin kabul edilebilir olduğuna karar verebilir. Yukarıda 1. paragrafta belirtilen ve aynı paragrafın koyduğu müddet içerisinde ileri sürülmeyen defiler, hakemin tatbik ettiği kanun gereğince sadece tarafların iler sürebileceği defilerden ise, hakem usulünün sonrası safhasında dikkate alınmaz. Eğer bu defiler hakem kararını tasdik veya tenfiz edecek olan mahkemenin kanunlar ihtilafını tayin ettiği kanuna göre tarafların seçimine terk edilen defilerden ise, hakem kararının tasdik veya tenfizine ait muhakeme usulünün sonraki safhasında ileri sürülemez. Bununla beraber mahkeme, definin haddinden sonra öne sürüldüğüne dair hakem kararını kontrol edebilir. Mahkeme, kanunun belirlediği tenfizi kontrol imkanları saklı kalmak kaydıyla yetkisi tartışmalı olan hakemi, ihtilafa bakmaktan men edemez.
Ancak gerek hakemin yetkisi gerekse hakemlik anlaşmasının yahut bunun bir bölümünü oluşturan esas sözleşmenin varlığı veya geçerliliği hakkında hüküm vermeye yetkisi vardır. Cenevre Sözleşmesi'nin kazai selahiyet hakkındaki hükümleri ise şu şekildedir: "Hakemlik anlaşması imzalayan birinin müracaatı üzerine ortada hakemlik anlaşması olduğu iddiası ile işe vaziyet edilen mahkemeye karşı davalı tarafından öne sürülecek selahiyetsizlik definin – ki işe vaziyet eden mahkeme kanunun selahiyetsizik defiini usul veya esasa mütaalik bir mesele telaki etmesine göre, hakkın düşmesi müeyyidesi altında savunmadan evvel veya savunma ile birlikte öne sürmesi lazımdır." Akit devlet mahkemelerinin bir hakemlik anlaşmasının varlığıı veya geçerliliği hakkında karar vermeleri gerektiği zaman, bunu akdeden tarafların haklarında karar vermeleri için tatbiki gereken kanun hükümlerine göre ve diğer hallerde tarafların hakemlik anlaşmasının tabi kıldıkları kanuna, bu konuda anlaşmada açıklık yoksa hakem kararının verileceği ülke kanununa, taraflar hakemlik anlaşmasını herhangi bir kanuna tabi kılmamışlar ve meseleye adli mahkemelerce el konduğu zaman hakem kararının nerede verileceği tayin edilemiyor ise, işe el koyan mahkemenin kanunlar ihtilafı kaidesi gereğince selahiyetli olan kanun hükümlerine göre karar vereceklerdir. İşe el koyan mahkemenin kanununa göre bir ihtilafın hakemlik yoluyla hali caiz değilse, bu mahkeme hakemlik yolu anlaşmasının tanınması talebini reddedebilecektir.
Eğer adli mahkemelere herhangi bir başvuru yapılmadan önce, taraflar arasındaki ihtilafın hali için hakem usulüne başlanmış ise, aynı ihtilafın hali veya taraflar arasındaki hakemlik mukavelesinin yokluğunun hükümsüzlüğünün ya da hükümden düştüğünün tespiti için kendilerine başvuran akit devlet adli mahkemeleri ciddi sebepler olmadıkça hakem mahkemesinin selahiyeti hakkında karar vermeyi, hakem kararının verildiği ana kadar erteleyebileceklerdir. İhtiyati veya muhafaza tedbirlerinin alınması için adli bir makama başvurulabilmesi, hakemlik anlaşması ile uyuşmazlık sayılmayacağı gibi işin esas bakımından adli mahkemeye tevdii edildiği manasına da alınmamalıdır. Cenevre Sözleşmesi, tatbik edilecek hukuk konusunda da hükümler içermektedir. Bu hükümlere baktığımızda ise öncelikle taraflar hakemleri ihtilafın esasına tatbik edecekleri hukuku tayin etmekte serbesttirler. Eğer taraflar, tatbik edilecek hukuku kararlaştırmamışlar ise hakemler ihtilafın türüne göre münasip görecekleri kanunlar ihtilafı kurallarının tayin ettiği kuralları tatbik edeceklerdir. Her iki halde hakemler, mukavele hükümleri ve ticari adetleri dikkate alacaklardır. Taraflar, kararlaştırdıkları ve hakemliğin tabi olduğu kanun cevza verdiği takdirde hakemler, dostane aracı olarak ihtilafı halledeceklerdir.
Cenevre Sözleşmesi hakem kararlarının iptaline yönelik hükümler de içermektedir. Bu hükümlere baktığımızda, işbu sözleşmeye tabii bir hakem kararının akit bir devlet ülkesinde iptal edilmesi, iptalin karar altına alındığı devlet hakem kararı kendi ülkesi içerisinde verilmişse veya karar o devletin kendi kanun hükmüne dayandırılarak verilmişse ve iptal kararı sözleşmede yazılı sebeplerden birine dayalı olarak bulunmadığı sürece hakem kararının diğer bir akit devlet ülkesine tanınmasından veya tenfizinden kaçınılması mümkün değildir. Sözleşmede yazılı olarak belirtilen iptal kararının geçerli olması için gereken şartlar ise şu şekildedir. Öncelikle hakem anlaşması akdeden taraflar, haklarında tatbiki gereken kanun gereğince ehliyetsiz iseler veya zikri geçen anlaşma kanuna tabi kılındığı ve bu yönde açıklık yoksa hakem kararının verildiği ülke kanununa göre hükümsüz ise veya iptal talebinde bulunan taraf hakemin tayininden veya hakem prosedüründen usulü dairesinde ifade edilmemiş ya da diğer bir sebep yüzünden iddia ve savunma vasıtalarına ikame etme imkanını elde edememişse ya da hakem kararı hakem mukavelesinde hakem şartında belirtilmeyen bir uyuşmazlığa ilişkin ise yahut hakem mukavelesi ya da hakem şartının kapsamını aşan hükümler ihtiva ediyorsa- ki bununla beraber hakem kararının hakemliğe tabi tutulan meseleler hakkındaki hükümleri bunun dışında kalan hükümlerden ayırt edilebilecek durumda ise, hakemliğin kapsamına giren hükümlerin iptali durumuna gidilmeyebilir. Hakem mahkemesinin teşekkülü veya hakem usulünün yürütülmesi tarafların anlaşmasına ve anlaşma bulunmayan hallerde, bu sözleşmenin ilgili madde hükmüne uygun olmaması, işbu bahsettiğimiz 1. maddenin 1. paragrafının hükmü Newyork Sözleşmesi'ne taraf olan akit devletlerdeki münasebetlerde münhasıran sayılan iptal sebepleri uygulanacaktır.
Newyork Sözleşmesi ve Cenevre Sözleşmeleri temel olarak bu şekildedir. Newyork ve Cenevre Sözleşmeleri dışında tarihsel süreçte yapılmış ve bazıları da yürülükten kalkmış tahkime yönelik sözleşmeler de bulunmaktadır. Bunlardan biri, 1965 tarihli olan yatırım anlaşmazlıklarının çözümü konusunda Washington Sözleşmesi'dir. Sözleşme esas olarak yatırım anlaşmazlıklarının çözümü için uluslararası merkezi kurmuştur. Bu nedenle sözleşme, "The International for the Settlement of Investive Dispute" olarak da anılmaktadır. Bahsi geçen sözleşmede hakemlik kurumu bir akit ülke yatırımcısının diğer bir akit ülkedeki yatırımlarından doğan ihtilafların çözümünü sonuçlandırmayı amaçlamaktadır. Washington Sözleşmesi, Dünya Bankası'nın bünyesinde oluşturulmuştur. Banka, "The International for the Settlement of Investive Dispute" hakem kararlarının tenfizi konusunda yardımcı olabilmektedir. Washington Sözleşmesi, 100'ün üzerinde devlet tarafından kabul ediliyor olması ve pek çok yatırım anlaşmasında yer alması nedeniyle oldukça önemlidir. Türkiye, bu sözleşmeyi 1988 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 3460 sayılı Kanun ile onaylamıştır.
Bununla birlikte, Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği döneminde imzalanmış, 1962 tarihli Moskova Sözleşmesi ile karşılaşmaktayız. Moskova Sözleşmesi, karşılıklı ekonomik yardım konseyine üye sosyalist ülkelerin ekonomik entegrasyonun tesisi amacıyla düzenlenmiştir. Sözleşmeye taraf ülkelerdeki ekonomik teşebbüslerin ihtilaflarını akit devletlerdeki ticaret odaları bünyesinde bulunan hakem heyetleri aracılığıyla çözmeleri istenmektedir. Hakem heyetleri kararları nihaidir ve karşılılık esasına göre uygulanması gerekmektedir. Konseyin son bulması ile birçok akit devlet sözleşmeyi tanımadığını ilan etmiştir. Sonuç olarak sözleşmenin tanımlanması da geçerliliğini kaybetmiştir.
1975 tarihli Panama Sözleşmesi'nde ise, Latin Amerika ülkeleri uluslararası ticari tahkimin önemine inanmalarına rağmen uzunca bir süre ABD ile Avrupa'nın çıkarları ve dolayısıyla onların etkisi altındaki tahkim kuruluşlarına güvenmediklerinden dolayı Newyork Sözleşmesi'ni kabul etmekte ağır davranmış ve bunun yerine Newyork Sözleşmesi'nin birçok prensibini kabul eden Panama Sözleşmesi'ni tercih etmişlerdir. Panama Sözleşmesi'nin iki önemli özelliği bulunmaktadır. Bunlardan ilki; sözleşme tahkim sözleşmesinin icrası ile ilgili hüküm taşımamaktadır. İkinci olarak, eğer taraflar tahkim prosedürü üzerinde anlaşmaya varamazlar ise, ABD Ticari Hakemlik Komisyonu kuralları –ki şu anda uluslararası ticaret hukuku birleşmiş milletler komisyonu tahkim kuralları devreye girmektedir.
Tahkim yargılaması başından sonuna kadar bir süreç olarak gerçekleşmektedir ve bu bakış açısıyla ele alınması gereken bir konudur. Hukuki bilgilendirme yazımızın bu bölümünde, milletlerarası tahkim divanı, tahkim kuralları çerçevesinde tanımlar, tahkimin başlatılması, birden fazla taraf, birden fazla sözleşme, tahkimin kurulması ve tahkimin yargılanması, tahkim yeri, tahkim dili, tahkime uygulanacak hukuk seçimi, kararlar, masraflar ve tahkim şartının hazırlanması ile milletlerarası tahkim yargısı incelenecektir.
Milletlerarası ticaret odası tahkim divanı, bir başka deyişle "divan", milletlerarası ticaret odasının bağımsız tahkim kuruluşudur. Divan, uyuşmazlıklarını kendisi çözmez. Divan uyuşmazlıkların hakem kurulu tarafından milletlerarası tahkim kurallarına göre çözümlenmesini yönetir. Kurallar uyarınca Divan, kurallara göre verilmiş hakem karralarının incelenmesi ve onayı dahil olmak üzere, tahkim konusunda yetkilendirilmiş tek kuruluştur. Divan iç tüzüğünü kendisi düzenler. Tahkim divanı başkanı veya başkanı yokluğunda veya başkanın isteği üzerine başkan yardımcılarından biri divanın bir sonraki oturumunda bilgi verilmesi kaydıyla divan adına acil kararlar almak yetkisine haizdir. Divan, iç tüzükle öngörüldüğü üzere, üyelerinden oluşan bir veya daha fazla komitesine bir sonraki oturumda bilgi vermek kaydıyla belirli kararları alma yetkisi tanıyabilir. Divan sekreteryası, bir başka deyişle sekreterya, genel sekreterin yönetiminde Divan'a, divanın işlerinde yardım eder.
Hakem kurulu, bir veya daha fazla hakemi içerir. Ancak hakem kurulunu, tek bir hakem de oluşturabilir. Davacı, bir veya birden fazla davacıyı, davalı ise bir veya birden fazla davalıyı ve davaya katılan bir veya birden fazla tarafı içermektedir. Taraf veya taraflar, davacı, davalı ve davaya katılan tarafları içerir. Talep veya talepler taraflardan birinin diğer tarafa karşı yaptığı talebi içermektedir. Karar, duruma göre bir ara kararı, kısmi kararı veya nihai kararı içerir.
Yazılı tebligat ve sürelerden bahsetmemiz gerekirse, tarafların sundukları bütün dilekçeler, yazışmalar ve ekleri, taraflardan her biri için birer nüsha, her bir hakem için bir nüsha ve bir nüsha da sekreteryaya verilecek sayıda olmalıdır. Hakem kurulu tarafından taraflara gönderilen her tebligatı veya yazışmanın bir nüshası mutlaka sekreteryaya da gönderilmelidir. Sekreterya veya hakem tarafından yapılan tüm tebligat ve yazışmalar, tarafın veya temsilcinin kendisi veya diğer tarafça bilinen en son adresine gönderilir. Bu tür tebligat veya yazışmalar, alındığı mukabilinde elden teslim taahhütlü posta, kurye servisi, e-posta veya gönderildiğine dair bir kayıt verebilen diğer iletişim araçlarıyla yapılabilir. Bir tebligat veya yazışma, ilgili taraf veya temsilcisi tarafından alındığı tarihte ya da kayıt verebilen diğer iletişim araçlarıyla gönderilirse alınmış sayıldığı tarihte yapılmış sayılır. Bu şekilde belirlenen ya da tespit edilen süreler tebligatın ilgili maddeye göre yapılmış addedildiği günü takip eden günden itibaren işlemeye başlar. Tebligatın ya da yazışmanın yapılmış sayıldığı ülkede, tebligat gününü takip eden gün resmi tatil ise ya da iş günü değilse süre, bunu takip eden ilk iş gününde işlemeye başlamaktadır. Sürelerin hesabında resmi tatil günleri ile iş günü olmayan günlerde hesaba katılır. Tanınmış olan sürenin son günü tebligatın veya yazışmanın yapılmış sayıldığı ülkede resmi bir tatile veya iş günü olmayan bir güne rastlarsa süre bunu takip eden ilk iş günü sonunda sona ermektedir.
Tahkim talebinden bahsetmemiz gerekirse, bahsi geçen tahkime başvurmak isteyen taraf, tahkim talebini iç tüzükte belirtilen herhangi bir ofisten sekreteryaya sunar. Sekreterya, talebin alındığını ve alınış tarihini davacıya ve davalıya tebliğ eder. Talebin sekreterya tarafından alındığı tarih, tahkimin başlangıç tarihi sayılmaktadır. Bir talebin içermesi gereken bazı bilgiler vardır. Bu bilgiler, tarafların tam adı, sıfatı, adresleri ve diğer iletişim bilgileri ile başlar. Tahkimde davacıyı temsil eden kişi veya kişilerin tam adı, adresi ve diğer iletişim bilgileri, davadaki iddianın veya varsa iddiaların ortaya çıkmasına sebep olan uyuşmazlığın mahiyetinin özelliklerinin tanımı ve bu taleplerin dayandığı hususlar, miktarı belirli olan taleplerin tutarları ile birlikte talep sonuçları ve mümkün olduğunca diğer sonuçları ve yaklaşık parasal değeri, bütün ilgili sözleşmeler, tahkim sözleşmesi veya varsa tahkim sözleşmeleri, talebin birden fazla tahkim sözleşmesine dayanması durumunda her bir talebin hangi tahkim sözleşmesine göre yapıldığının belirtilmesi, ilgili madde hükümleri uyarınca hakemlerin sayısı ve seçilmesi ile ilgili her türlü gerekli bilgi, görüş, teklifler veya ilgili maddeler uyarınca hakemin atanması ve tahkim yeri, uygulanacak hukuk ve tahkimin dili ile ilgili hususlar, görüşler veya teklifler…
Bunların hepsi mutlaka talep bilgileri içerisinde yer almalıdır. Bunlardan sonra davacı uygun olduğunu veya uyuşmazlığın etkin bir şekilde çözümüne katkı sağlayacağını düşündüğü diğer belge veya bigileri de talep ile birlikte sunabilir. Yine davacı talep ile birlikte ilgili maddede belirtilen sayıda nüshayı tevdii eder. Talebin sunulduğu tarihte yürülükte olan, tahkim masrafları ve ücretleri uyarınca dava açma masrafını yatırmakla yükümlüdür. Davacı bu şartlardan herhangi birini yerine getirmediği takdirde sekreterya davacının bu şartları tamamlaması için belirli bir süre verebilir. Tamamladığı takdirde davacının aynı talepleri daha sonraki bir tarihte başka bir talep ile sunma hakkı saklıdır. Bahsettiğimiz üzere yukarıda bahsedilen bilgi ve belgelerden herhangi birini davacı, sekreteryaya sunmadığı takdirde davacının bunları tamamlaması için bir süre tanıması imkanı bulunmaktadır. Ancak bu sürenin sonunda davacı eğer bu belge ve bilgileri tamamlamazsa davacının yine aynı talepleri daha sonraki bir tarihte başka bir talep olarak sunma hakkı saklı olarak dosya kapatılır. Kesinlikle davacının aynı talebi tekrar sunma hakkı elinden alınmamakla birlikte, ancak dosya kapatılır.
Sekreterya talebin yeterli sayıda nüshasını ve gerekli dava açma masrafını aldığında, talebin bir nüshasını ve ona ekli belgeleri talebe cevap için davalıya iletir. Burada talebe cevap için cevap dilekçesi ve karşı dava devreye girer. Davalı sekreteryadan talebi almasından itibaren 30 gün içerisinde bazı bilgileri kapsayan bir cevap dilekçesi, diğer bir tabirle "cevap" sunmak durumundadır. Cevap dilekçesinde öncelikle davalının tam adı, sıfatı, adresi ve diğer iletişim bilgileri, tahkimde davalıyı temsil eden kişi veya kişilerin tam adı, adresi ve diğer iletişim bilgileri, davaya sebep olan uyuşmazlığın mahiyeti, özellikleri ve dayanaklarına ilişkin beyanları, talep sonuçlarına ilişkin cevabı, davacının teklifi doğrultusunda ve ilgili maddeler uyarınca hakemlerin sayısı ve seçimi ile ilgili her türlü görüş veya teklifler ile ilgili maddeler uyarınca hakemlerin atanması ve tahkim yeri, uygulanacak hukuk, tahkimin dili ile ilgili her türlü görüş veya öneriler bu cevabın içerisinde yer almalıdır. Davalı, uygun olduğu veya uyuşmazlığın etkin çözümüne katkı sağlayacağını düşündüğü bu tür bilgi ve belgeleri cevap ile birlikte sunabilir. Sekreterya davalıya cevap dilekçesi sunması için ek süre verebilir.
Hatırlamamızda fayda vardır ki, sekreterya davacıya talep ile beraber eksik olan bilgi ve belgeleri sunması için ek süre verebiliyordu. Aynı durum, davalıya cevap dilekçesi sunması durumunda ek süre verilebilmesiyle geçerlidir. Ancak böyle bir ek süre verilmesi ile ilgili yapılacak başvurunun hakemlerin sayısı ve seçimine ilişkin her türlü görüş veya teklifleri ve gerekiyorsa ilgili maddeler uyarınca bir hakem tayini teklifini içermesi de gerekiyor. Aksi takdirde Divan, yargılamaya kurallar uyarınca devam eder. Cevap dilekçesi ilgili maddede belirtilen sayıda sekreteryaya sunulur ve sekreterya cevap ve eklerini diğer bütün tarafa iletmekle yükümlüdür. Davalının tüm karşı iddiaları, cevap ile birlikte sunulur ve bazı bilgileri içerir.
Baktığımız zaman cevap ile birlikte içermesi gereken bilgiler şunlardır: karşı davaya sebep olan uyuşmazlığın maliyet ve özelliklerinin açıklanması ve karşı davanın dayandığı hususlar, miktarı belirli karşı dava talepleri ve belirlenebildiği ölçüde karşı dava taleplerinin yaklaşık parasal değeri ile birlikte talep sonuçları, bütün ilgili sözleşmeler ve özellikle de tahkim sözleşmesi veya sözleşmeleri, karşı davanın birden fazla tahkim sözleşmesine dayaması durumunda ileri sürülen her bir karşı dava talebinin hangi tahkim sözleşmesine göre yapıldığının belirtilmesi, davalı uygun olduğunu veya uyuşmazlığın etkin bir şekilde katkı sağlayacağını düşündüğü bilgi veya belgeleri karşı dava talepleri ile birlikte sunabilir. Bu aşamadan sonra bakıldığında artık tahkimin başlatılması ve tahkim sözleşmesinin hükümlerinin yürürlüğe girdiğini ve sürecin buraya doğru evrildiğini görmekteyiz. Davacı, sekreterya tarafından iletilen her karşı dava talebine, karşı dava talebinin ulaşmasından itibaren 30 gün içerisinde cevabını sunar. Sekreterya, dava dosyasını hakem kuruluna göndermeden önce karşı davaya cevabın sunulması için davacıya ek süre verebilir. Taraflar, milletlerarası ticaret odası tahkim kuralları uyarınca tahkime başvurmak üzere anlaşmışlar ve tahkim sözleşmesi tarihinde yürürlükte olan kurallara tabi olma şartı koymamışlarsa tahkimin başladığı tarihte yürürlükte olan kurallara tabi olacakları kabul edilmektedir.
Taraflar, tahkime bu kuralların uygulanmasını kabul etmekle tahkim yargılamasının Divan tarafından yönetilmesini kabul etmiş sayarlar. Bu noktada kendisine karşı dava açılan taraf cevabını sunmaz veya tahkim sözleşmesinin varlığı geçerli ya da kapsam hakkında veya tahkime öne sürülen tüm taleplerin tek bir tahkimle karar verilmesiyle ilgili savunma veya savunmalar ileri sürerse, genel sekreter bu hususu ilgili madde uyarınca karar vermesi için Divan'a sevk etmedikçe tahkim devam eder ve yetki ile ilgili itiraz veya iddiaların tamamına bu tahkime karar verilip verilmeyecğine doğrudan Hakem Kurulu karar verebilir. Burada unutulmaması gereken nokta hakem kurulunun tek bir hakemden de oluşabileceğidir.
İlgili maddde uyarınca Divan'a sevk edilen bütün durumlarda Divan, tahkim yargılamasının devam edip etmeyeceğine ve devam edecekse hangi kapsamda devam edeceğine karar verir. Divan, kurallar uyarınca ilk bakışta bir tahkim sözleşmesinin varlığı konusunda tatmin olmuşsa, tahkim yargılaması bu kapsamda devam edecektir. Özellikle ikiden fazla tarafın bulunduğu tahkim yargılamasında Divan, kurallar uyarınca ilk bakışta tarafları bağlayan bir tahkim sözleşmesinin varlığı konusunda tatmin olmuşsa, ilgili madde uyarınca davaya katılan taraflar da dahil olmak üzere tahkim yargılaması o taraflar arasında devam eder. Taleplerin ilgili madde uyarınca birden fazla tahkim sözleşmesine dayanarak yapıldığı durumlarda taleplerin dayandığı tahkim sözleşmelerinin uyumlu olduğu ve tahkim davasındaki tarafların bütün taleplerini bir tahkim davasında değerlendirilmesi hususu kararlaştırılmış olabileceği konusunda Divan'ın ilk bakışta tatmin olması halinde bu taleplerin tümü tek bir tahkim davasında karara bağlanabilir. Divan'ın ilgili madde uyarınca verdiği karar herhangi bir tarafın savunma veya savunmalarının kabu edilebilirliğine veya savunma esasına halel getirmez. Divan'ın taraflar ve talepler ile ilgili olarak tahkim davasının devam edemeyeceğine ilişkin karar verdiği konular haricinde ilgili madde uyarınca usule ilişkin karar verdiği tüm konulara Hakem Kurulu karar vermektedir. İlgili madde uyarınca tahkim davasının taleplerinin hiçbiri veya bir kısmının devam edemeyeceği şeklindeki Divan kararının taraflara bildirildiği durumlarda her bir taraf yetkili mahkemeye başvurup ilgili talepler için bağlayıcı bir tahkim sözleşmesi olup olmadığını sorma hakkını korumaktadır. İlgili maddeye baktığımızda tahkim davasının taleplerden hiçbiri için devam edemeyeceği şeklindeki Divan kararı, tarafların ilgili taleplerini sonraki bir tarihte diğer davalarda ileri sürmesine engel olmaz. Taraflardan herhangi biri tahkime veya tahkimin herhangi bir aşamasına katılmasa ya da katılmayı reddetse dahi, tahkim davası devam edecektir. Tahkim davası devam ederken veya tahkim kararı alındıktan sonra tarafların devam etmemesi veya katılmayı reddedip etmemesi tahkim davasını durdurmamaktadır. Aksi kararlaştırılmış olmadıkça, hakem kurulu tahkim sözleşmesinin geçerli olduğunda karar vermiş olması şartıyla sözleşmenin yokluğuna veya geçersiz olduğuna dair bir iddia hakem kurulunun yetkisinin ortadan kaldırmaz. Esas sözleşme yok hükmünde veya geçersiz olsa dahi, hakem kurulunun tarafların ilgili hakları ile iddia ve savunmaları hakkında karar verme hususundaki yetkileri devam eder.
Tahkimde birden fazla taraf olabilir, birden fazla sözleşme olabilir ve bunların birleştirilmesi de söz konusu olabilir. Bu açıdan bakıldığında tahkim davasına bir tarafın dahil edilmesini isteyen taraf, davaya dahil edilmek istediği taraf aleyhindeki tahkim talebini sekreteryaya sunar. Sekreterya tarfaından dahil etmenin alındığı tarih, dahil edilen taraf aleyhine tahkimin başladığı tarih olarak sayılır. Bu tür bir davaya katılma ile ilgili maddelerin hükümlerine de tabidir. Herhangi bir hakemin atanması veya onaylanmasından sonra davaya dahil edilen taraf, aksini kararlaştırılmamışlarsa başka bir taraf davaya dahil edilemez. Sekreterya dahil etme talebinin sunulması için bir süre belirleyebilir. Dahil etme talebi, talep ve cevapta olduğu üzere bazı bilgileri içermelidir. Öncelikle mevcut tahkim davasının esas numarası, davaya dahil edilen taraf da dahil olmak üzere tarafların tam adı, sıfatı, adres ve diğ