You are using an outdated browser. For a faster, safer browsing experience, upgrade for free today.

Türk ve Avrupa Birliği Rekabet Hukukunda Hakim Durum Kavramı ve Hakim Durumun Belirlenmesindeki Temel Faktörler

  • 4 Temmuz 2022
Türk ve Avrupa Birliği Rekabet Hukukunda Hakim Durum Kavramı ve Hakim Durumun Belirlenmesindeki Temel Faktörler

Güncel Hukuki Bilgilendirme Yazıları ve Makaleler

 

 

İlgili Hukuki Alan: Rekabet Hukuku

 

 

Konu: Türk ve Avrupa Birliği Rekabet Hukuku’nda Hakim Durum Kavramı ve Hakim Durumun Belirlenmesindeki Faktörler

 

 

 

İÇİNDEKİLER

GİRİŞ……………………………………………………………………………………...6

1.REKABET KAVRAMI VE REKABET HUKUKU KURALLARININ GEREKLİLİĞİ………………………………………………………………………………9

  1. 4054 SAYILI RKHK’NIN AMACI…………………………………………………..10
  2. HAKİM DURUM KAVRAMI….…………………………………………………….10

3.1 HAKİM DURUM TANIMI …………………………………………………………10

3.2 HAKİM DURUM UNSURLARI……………………………………………………12

3.2.1 TEŞEBBÜS………………………………………………………………………...12

3.2.2 BELLİ BİR PİYASADA FAALİYET GÖSTERME…………………………….13

3.2.2.1 HAKİM DURUMUN DEĞERLENDİRİLMESİ BAKIMINDAN İLGİLİ PİYASA/PAZARIN TESPİTİ……………………………………………………………..14

 3.2.2.1.1 İLGİLİ ÜRÜN PAZARI…………………………………………………….15

 3.2.2.1.1.1 TALEP İKAMESİ…………………………………………………………15

 3.2.2.1.1.2 ARZ İKAMESİ…………………………………………………………….18

 3.2.2.2.2 REKABET KURULU TARAFINDAN İLGİLİ ÜRÜN PAZARININ TANIMLANMASINDA DİKKATE ALINACAK KRİTERLER……………………….19

3.2.2.2.2 İLGİLİ COĞRAFİ PAZAR…………………………………………………..21

3.2.2.2.3 REKABET KURULU TARAFINDAN İLGİLİ COĞRAFİ PAZARIN TANIMLANMASINDA DİKKATE ALINCAK KRİTERLER…………………………22

3.2.3 BAĞIMSIZ DAVRANMAYI SAĞLAYABİLECEK BİR EKONOMİK GÜCE SAHİP OLMA………………………………………………………………………………23

3.2.4 DEVAMLILIK……………………………………………………………………24

  1. HAKİM DURUMUN BELİRLENMESİNDEKİ FAKTÖRLER…………………25

4.1 İNCELENEN TEŞEBBÜSÜN VE RAKİPLERİNİN İLGİLİ PAZARDAKİ PAY/PİYASA POZİSYONLARI…………………………………………………………..26

4.1.1 PAZAR PAYI ORANININ BELİRLENMESİNDE DİKKATE ALINACAK KRİTERLER……………………………………………………………………….………..26

4.1.2 PAZAR PAYI ORANLARI……………………………………………….………28

4.2 PAZARA GİRİŞ VE PAZARDAKİ BÜYÜME ENGELLERİ……………………29

4.2.1 DİKEY BÜTÜNLÜK……………………………………………….………….….29

4.2.2 TEKNOLOJİK ÜSTÜNLÜK……………………………………………………..30

4.2.3 KULLANILMAYAN KAPASİTE………………………………………………..30

4.2.4 ÜRÜNDE ÇEŞİTLİLİK…………………………………………………………..31

4.2.5. PERFORMANS………………………………………………………….…….…31

4.2.6 ÜRÜNE BAĞLILIK……………………….……………………………….……..31

4.2.7 MEVZUATIN SAĞLADIĞI AVANTAJLAR…………………………………..32

4.2.8 FİNANSAL GÜÇ………………………………………………………………….32

SONUÇ……………………………………………………………………………..……34

KAYNAKÇA……………………………………………………………………………35

 

 

 

KISALTMALAR

ATAD            : Avrupa Toplulukları Adalet Divanı

BİAK             : Basın İzleme Araştırma Kurulu

bkz.                 : Bakınız

  1. : Cilt
  2. : Esas

HHI Endeksi  : Herfindahl- Hirschman Index

  1. : Karar

K.T.                : Karar Tarihi

  1. : Madde

RKHK                        :4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun

  1. : Sayfa
  2. : Sayı

s.k.                  : Sayılı Kanun

SSNIP Testi   : Small but Significant Non Transitory Increase in Price

  1. : Ve benzeri

v.s.                  : Ve sair

 

 

 

              GİRİŞ

Türk ve Avrupa Birliği Rekabet Hukuku’nda hakim durum kavramı ve hakim durumun belirlenmesindeki pazar payı faktörü ve pazara giriş ve pazardaki büyüme engellerine ilişkin faktörlerin incelenmesinden önce, genel itibariyle rekabet kavramı, rekabet hukuku kurallarının gerekliliği ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un amacına değinmek gerekmektedir. Bilindiği üzere, mal ve hizmet piyasasındaki teşebbüslerin arasındaki iktisadi yarış, serbest piyasa ekonomisinde ekonomik aktörlerin bağımsız davranabilme özgürlüğünü temin eden, hakim kılan ve özel mülkiyet ile birlikte bu piyasanın temelini teşkil eden rekabet ilkesi çerçevesinde ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun ile düzenlenen rekabet hukuku kuralları gereğince denetlenmektedir. Bu doğrultuda 4054 sayılı RKHK’nın temel amacının ülkede serbest ve etkin rekabet düzenini kurmak ve bu rekabet düzenini korumak olduğu ifade edilebilmektedir.

 

Bununla birlikte, bu çalışmanın temel konusu olan Türk ve Avrupa Birliği Rekabet Hukuku çerçevesinde hakim durum kavramı ve hakim durumun belirlenmesindeki incelemeye konu olan teşebbüs ve rakiplerinin ilgili pazardaki pazar payı ve piyasa pozisyonları ile pazara giriş ve pazardaki büyüme engelleri gibi faktörlere değinmek gerekmektedir.  Türk Rekabet Hukuku çerçevesinde, rekabetçi baskılardan belirgin şekilde bağımsız davranma gücüne sahip olan bir teşebbüsün hakim durumda bulunduğu kabul edilmektedir. Bununla birlikte, gerek Avrupa Birliği Hukuku’nun temelini teşkil eden Roma Antlaşması gerekse Roma Antlaşması’nı yer yer tadil edip madde numaralarını değiştiren Amsterdam Antlaşması’nda hakim durum kavramının tanımı yapılmamıştır. Bu bakımdan hakim durum tanımı ve koşulları, doktrin, içtihatlar ve Avrupa Komisyonu ve Avrupa Topluluklar Adalet Divanı (ATAD) kararlarıyla belirlenebilmektedir. ATAD kararları çerçevesinde hakim durum kavramı, mutlak bir fiyat belirleyebilme gücü, rakiplerden, sağlayıcılardan ve müşterilerden bağımsız olarak etkin rekabeti önemli ölçüde önleme gücü ve pazara giriş engellerinin varlığı ve diğer teşebbüslerin pazar dışında tutulması unsurları çerçevesinde ifade edilmektedir.

 

Bir teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının değerlendirilmesi için öncelikle ilgili pazarın veya pazarların tanımlanması ve doğru tespit edilmesi gerekmektedir. Zira ilgili pazar tanımı, incelenen teşebbüsün, söz konusu pazarda rekabetçi baskılardan belirgin şekilde bağımsız davranma gücününün bulunup bulunmadığına yönelik yapılacak değerlendirmenin temelini oluşturmaktadır. 10.01.2008 tarihinde yayınlanan İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz ile ilgili pazarın tespiti, ilgili ürün ve ilgili coğrafi bölge unsurlarına göre yapılmaktadır.

 

            İlgili ürün pazarını, tüketici tarafından ürünün karakteristik özellikleri, fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sınıflandırmada sayılan ve birbiriyle değiştirilebilen, ikame edilebilen mal veya hizmetlerden oluşan pazar olarak nitelendirmek mümkündür. İlgili ürün pazarının belirlenebilmesi için, göreceli fiyatlarda meydana gelen küçük, kalıcı değişiklikler karşısında gelişen“talep ikamesi” ve tedarikçilerin göreceli fiyatlarda meydana gelecek küçük ve kalıcı artışlar karşısında üretimlerini başka ürünlere kaydırabilmeleri ve bunları kısa dönemde kayda değer ek maliyetlere ve risklere katlanmak zorunda kalmadan pazarlayabilmeleri olarak tanımlanabilecek olan “arz ikamesinin” belirlenmesi gerekmektedir. Her iki kavramın belirlenmesi için göz önüne alınması gereken esas faktör, ikame edilebilirliktir.  

 

Rekabet Kurulu'nun, iki ürünün gerek talep gerekse arz ikamesi yönünden ikame edilebilir olup olmadığının değerlendirmesinde dikkate alacağı kriterler, 10.01.2008 tarihinde yayınlanan İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz ile belirtilmiştir.

 

            İlgili pazar ayrıca, incelemeye konu olan teşebbüsün coğrafi bölge unsurlarına göre ilgili coğrafi pazarının tespit edilmesiyle belirlenebilmektedir. İlgili coğrafi pazarı, incelemeye konu olan alana ilişkin ürünün taşıma maliyeti, ürünün niteliği, dayanıklılığı, dağıtım sistemi, etkinliği ve tüketici tercihlerine bağlı olarak bölgesel olarak değişkenlik gösterebilmesi gibi faktörlerin göz önünde bulundurulmasıyla ilgili teşebbüsün etkinlik içerisinde bulunduğu ve içerisinde faaliyette bulunduğu coğrafi alan olarak tanımlamak mümkündür. Rekabet Kurulu tarafından incelemeye konu olan teşebbüsün ilgili coğrafi pazarına ilişkin tespit ve değerlendirmesinde dikkate alınacak kriterler, 10.01.2008 tarihinde yayınlanan İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz ile belirtilmiştir.

 

İncelenen teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının değerlendirmesi bakımından ilgili ürün ve coğrafi pazarının tespitinden sonra ilgili teşebbüsün bu pazardaki pazar payı ve pazar payının oranı, hakim durumun belirlenmesinde temel kriterlerdendir. Ancak hakim durumun belirlenmesi, bir başka deyişle ilgili teşebbüsün pazar hakimiyetinin değerlendirilmesi bakımından birden fazla somut ölçüt bulunmaktadır. Nitekim gerek Rekabet Kurulu Kararları gerekse 29.01.2014 tarihinde yayınlanan Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirmesine İlişkin Kılavuz ile, ilgili teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının anlaşılması bakımından pazarın ve firmanın ele alınması gerektiği belirtilmekle birlikte; teşebbüslerin ilgili pazardaki payları ve piyasa pozisyonları ile ilgili pazar yeni teşebbüslerin girmesi ya da pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin büyüme engelleri şeklinde 2 temel unsurun değerlendirileceği ifade edilmektedir. Bu çalışmada hakim durumun belirlenmesine ilişkin faktörler, ilgili mevzuatlar çerçevesi ile birlikte doktrin, içtihatlar, Rekabet Kurulu Kararları, Danıştay Kararları ve Avrupa Birliği Hukuku bakımından önem teşkil eden ATAD kararları ışığında değerlendirilecektir. 

 

 

 

 

 

 

  1. REKABET KAVRAMI VE REKABET HUKUKU KURALLARININ GEREKLİLİĞİ

 

Rekabet kavramı, “ekonomik hayatta çıkarları çatışan teşebbüslerin ve rakip firmaların arasındaki yarış” olarak kısaca tanımlanabilmekle birlikte, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 3. maddesi ile “Mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarış” olarak tanımlanmıştır. Ancak öğretideki görüş çerçevesinde, 4054 Sayılı RKHK m.3 ile düzenlenen rekabet kavramının esasen “üretimde ve kaynakların paylaşımında etkinlik ve teknolojide gelişmeye yol açarak toplumsal refahı arttıran iktisadi yarış” olarak tanımlanması gerektiği ifade edilmektedir. [1]

 

Rekabet ilkesi, serbest piyasa ekonomisinde ekonomik aktörlerin bağımsız davranabilme özgürlüğünü temin eden, hakim kılan ve özel mülkiyet ile birlikte bu piyasanın temelini teşkil eden unsur olarak tanımlanabilmektedir.[2] Devletin ekonomiye serbest rekabeti kurma ve koruma amacıyla müdahale aracı niteliğindeki rekabet kuralları ise, mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüslerin anlaşma, birleşme ve devirlerle veya pazar gücünü ve hakim durumunu kötüye kullanmak suretiyle rekabeti sınırlamalarını önleme ve böylelikle serbest rekabeti sağlanma amacıyla yürürlüğe konmuştur. Ekonomik yanı ağır basan, aynı zamanda kamu düzenini de ilgilendiren rekabet hukuku, mal ve hizmet piyasalarında rekabetin korunması amacına yönelik olarak oluşturulan kurallar üzerine inşa edilmiş bir hukuk dalıdır. 

Ülkemizde bir rekabet kanunun çıkarılması ve rekabet hukuku kurallarının uygulanması gerekliliği, 1982 Anayasası’nın 167. maddesi ile belirtilmiştir. 1982 Anayasası’nın 167. maddesi 1. fıkrası ile “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarıının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır, piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.” şeklinde belirtildiği üzere, devlete birtakım ödevler yüklenmiştir. 

           

 Nitekim Amerikan, Anglosakson ve Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde daha eski bir geçmişe sahip olan rekabet hukuku düzenlemeleri, Türk Hukuku sistemimizde ise 22140 sayılı ve 13.12.1994 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (RKHK) yürürlüğe girmesiyle yasal bir çerçeveye kavuşmuş olup, 1982 Anayasası’nın 167. maddesi ile düzenlenen anayasal zorunluluk yerine getirilmiştir.

 

  1. 4054 SAYILI RKHK’NIN AMACI

 

4054 sayılı Rekabet’in Korunması Hakkındaki Kanun’un 1. maddesi ile “Bu Kanunun amacı, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır.” şeklinde belirtildiği üzere genel anlamıyla 4054 sayılı RKHK’nın amacının ülkede serbest ve etkin rekabet düzenini kurmak ve bu rekabet düzenini korumak olduğu ifade edilebilmektedir.

 

Bununla birlikte, Rekabet Kurumu’nun görevlerini düzenleyen 4054 sayılı RKHK’nın 20. maddesi’nde yer alan “Mal ve hizmet piyasalarının serbest ve sağlıklı bir rekabet ortamı içinde teşekkülü ve gelişmesi” ifadesiyle RHKH’nın temel amacının, ülke ekonomisindeki kaynakların dağılımında, üretiminde ve teknolojik gelişmesinde etkinlik sağlanabilmesi amacıyla, mal ve hizmet piyasalarında serbest ve sağlıklı bir rekabet ortamı kurmak ve rekabet ortamını korumak olduğu ifade edilebilmektedir.[3]

 

  1. HAKİM DURUM KAVRAMI

3.1  HAKİM DURUM TANIMI

         Hakim durum, “bir veya daha fazla firmanın pazar fiyatını rekabet ortamının ortalaması üzerinde belirleyebilme gücü” [4] olarak kısaca tanımlanabilmekle birlikte, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 3. Maddesi ile “Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü” olarak tanımlamıştır. Bu tanım çerçevesinde, rekabetçi baskılardan belirgin şekilde bağımsız davranma gücüne sahip olan bir teşebbüsün hakim durumda bulunduğu kabul edilmektedir. [5]

 

Nitekim rekabetçi baskılardan bağımsız davranabilen bir teşebbüs, fiyatlarını kârlı bir şekilde rekabetçi düzeyin üzerine çıkarabilme ve belirli bir süre boyunca bu düzeyde sürdürebilme imkanına sahiptir.[6] Bununla birlikte, 29.01.2014 tarihinde yayınlanan “Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz”’un 8. paragrafında da belirtildiği üzere, hakim durum tespiti bakımından söz konusu sürenin, incelenen ürün ve pazarın özelliklerine göre değişebilmekle beraber, iki yıllık sürenin yeterli olacağı kabul edilmektedir. Bununla birlikte hakim durumundaki bir teşebbüsün, üretim ve dağıtım düzeyi, mal ve hizmet çeşitliliği, mal ve hizmetinin kalitesi, yenilik düzeyi gibi unsurları, kendi lehine ve tüketicilerin zararına olacak şekilde rekabetçi seviyenin altına çekebileceği kabul edilmektedir. 

 

            Ayrıca belirtmek gerekir ki, Avrupa Birliği Hukuku’nun temelini teşkil eden Roma Anlaşması’nın 82. maddesi ile, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un hakim durumun kötüye kullanılması kavramını örnekseyici sayımlarla düzenleyen 6. maddesi birbirleriyle paralel şekilde düzenlenmiş olup, söz konusu madde ile ilgili ürün ve coğrafi pazar içinde hakim durumda bulunan teşebbüslerin, hakim durumlarını kötüye kullanmak suretiyle üye ülkeler arasındaki ticareti etkileyebilecek nitelikteki tek taraflı eylemler yasaklanmıştır. Ancak gerek Roma Antlaşması’nın ilgili maddeleriyle gerekse Roma Antlaşması’nı yer yer tadil edip madde numaralarını değiştiren Amsterdam Antlaşması’nın 82. maddesinde de hakim durum tanımlaması yapılmamıştır.[7]Bu bakımdan hakim durum tanımı ve koşulları, doktrin, içtihatlar ve Avrupa Komisyonu ve Avrupa Topluluklar Adalet Divanı (ATAD) kararlarıyla belirlenebilmektedir. 

 

Avrupa Komisyonu Continental Can[8] davasında “hakim durum” kavramını, “mutlak bir fiyat belirleyebilme gücü” olarak aşağıda belirtilen şekilde tanımlamıştır:

İşletmeler, rakiplerini, müşterilerini ve kendilerine mal temin eden diğer satıcıları göz önüne almaksızın bunlardan tamamen bağımsız olarak hareket edebiliyorlarsa hakim durumdadırlar. Bu durum, işletmelerin pazar payı ile birlikte sahip olduğu teknik bilgi, hammadde veya sermaye sebebiyle söz konusu ürünün önemli bir kısmı bakımından pazar fiyatı veya üretimi ya da dağıtımı kontrol etme gücünün olması halinde ortaya çıkmaktadır. Böyle bir pazar gücünden bahsedebilmek için, işletmelerin pazardaki diğer işletmelerin varlığına tamamen son verebilmesini sağlayacak mutlak bir hakimiyete sahip olmaları gerekmemektedir; diğer kısmi pazarlarda etki oranları farklı olsa bile işletmelerin bağımsız davranma serbestisinin olması yeterlidir.”  

 

Avrupa Komisyonu, United Brands[9] davasında ise hakim durum kavramını, “Bir kuruluşun sahip olduğu ve rakip müşteri ve nihai olarak tüketicilerden büyük ölçüde bağımsız olarak hareket etme imkanını veren ve ilgili pazarda etkin rekabetin korunmasını engellenmesini sağlayan iktisadi güç durumu" olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan Continental Can davasında belirtildiği üzere hakim durum ve iktisadi gücün, ilgili pazarda fiyatı, üretimi ya da dağıtımı kontrol etme gücü olarak tanımlanmasının aksine, hakim durumun, pazara giriş engellerinin varlığı ve diğer teşebbüslerin pazar dışında tutulması ile oluşabileceği belirtilmiştir.   

 

Bununla birlikte ATAD, Hoffman La Roche davasında[10] ise hakim durumu "rakiplerden, sağlayıcılardan ve müşterilerden bağımsız olarak etkin rekabeti önemli ölçüde önleme gücü" olarak tanımlanmış ve ilgili pazar içerisinde sahip olunan pazar payına sahip bir teşebbüsün hakim durumda bulunmasının ihtimalinin daha yüksek olduğunun kabul edilmesi gerektiğini belirtilmiştir. 

 

Önemle belirtmek gerekir ki, bir ya da daha fazla firmanın hakim durumda bulunması ile “etkin piyasa gücüne sahip olması”, piyasada “lider konumda olması” ve “tekel” mahiyetinde olması farklı kavramlardır.[11]  Bu bakımdan söz konusu çalışmada, uyuşmazlık halinde incelenen teşebbüslerin sadece hakim durumda olma kavramı incelenecek olup, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile hakim durumunu kötüye kullanması kavramının incelenmeyeceğini belirtmek gerekmektedir.  

 

    3.2 HAKİM DURUMUN UNSURLARI

    3.2.1 TEŞEBBÜS

       Hakim durumda olabilmek için öncelikle hakim durumda olup olmadığı incelenen ilgili teşebbüsün, teşebbüs kavramı içerisinde yer alması gerekmektedir. Bu bakımdan kendileri ve üyeleri adına bizzat ticari faaliyette bulunmanın da teşebbüs kavramı içerisinde değerlendirildiği belirtilmelidir. Nitekim Rekabet Kurulu’nun 02-27/290-118 sayılı ve 07.05.2002 tarihli kararıyla, bazı meslek birliklerinin üyelerinin haklarını kullanma biçimi, üyeler adına sözleşme yapmaları, elde ettikleri bedelin bir kısmının doğrudan meslek birliğinin geliri olması, üyelerin kendi eserlerinin bedelini tayin etme imkanlarının olmaması, kar amacı gütmeseler dahi üyeleri adına ticari faaliyette bulunmaları ve elde edilen gelirin üyeleri arasında paylaştırılması hususları göz önüne alındığında, ilgili teşebbüslerin Rekabet Kurulu tarafından kendi alanlarında hakim durumda birer teşebbüs olduğu kabul edilmiştir. [12]

 

4045 sayılı RKHK 3. maddesi ile teşebbüs kavramı “piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle bağımsız karar verebilen ve ekonomik bir bütün teşkil eden birimler” şeklinde ifade edilmiştir. Bu bakımdan, “belirli mal veya hizmet piyasasında faaliyette bulunma” ve “bağımsız karar verebilen ekonomik bir bütün teşkil etme” unsurlarının, teşebbüs kavramını tanımlayan ve oluşturan iki önemli unsur olduğu ifade edilebilmektedir.

 

Rekabet hukuku açısından önem taşıyan husus, hukuki bağımsızlık değil ekonomik bağımsızlık ve bütünlüktür.[13] Bununla birlikte, teşebbüsün hukuki kişiliğe sahip olup olmaması önem arz etmemektedir. Teşebbüs niteğilini haiz olmak için önemli olan unsur, ilgili teşebbüsün ekonomik faaliyette bulunması ve ekonomik bağımsızlık ve bütünlük teşkil etmesidir. Nitekim Rekabet Kurulu’nun 99-13/99-40 sayılı ve 04.03.199 tarihli kararı ile, Basın İzleme Araştırma Kurulu’nun (BİAK) tüzel kişiliği bulunmayan bir teşebbüs birliği olduğu ve rekabet uygulamaları açısından bir teşebbüs olarak kabul edildiği belirtilmiştir. [14]

3.2.2 BELLİ BİR PİYASADA FAALİYET GÖSTERME      

 

Hakim durumda olabilmek için öncelikle hakim durumda olup olmadığı incelenen ilgili teşebbüsün, belirli bir piyasada/pazarda faaliyet göstermesi gerekmektedir. Bununla birlikte, ekonomik süreçlerin içinde gerçekleştiği ilgili piyasa/pazarın tespiti ise bu ekonomik gücün tespiti için ön koşul niteliğindedir. [15] İlgili mal ve hizmet piyasasının tespitinde ekonomik veriler ve istatistiklerden de yararlanıldığını belirtmekte fayda vardır.

 

Bununla birlikte, rekabet koşullarının doğru değerlendirilebilmesi amacıyla olabildiğince daraltılarak belirlenmeye çalışılan ilgili pazarın tanımlanması ve tespiti süreci, incelenen teşebbüsün hakim durumda olup olmadığı hususunda doğrudan etkilidir. Zira ilgili pazar/piyasanın sınırının daraltılması, ilgili pazar/piyasadaki teşebbüslerin ve pazar paylarının azalması sonucunu doğurmakta ve ilgili teşebbüsün hakim durumda olma ihtimalini yükseltmektedir.

 

3.2.2.1 HAKİM DURUMUN DEĞERLENDİRMESİ BAKIMINDAN İLGİLİ MAL VE HİZMET PİYASASI/PAZAR TESPİTİ 

 

Bir teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının değerlendirilmesi için öncelikle ilgili pazarın veya pazarların tanımlanması ve doğru tespit edilmesi gerekmektedir. Zira ilgili pazar tanımı, incelenen teşebbüsün, söz konusu pazarda rekabetçi baskılardan belirgin şekilde bağımsız davranma gücününün bulunup bulunmadığına yönelik yapılacak değerlendirmenin temelini oluşturmaktadır. Bu bakımdan ilgili pazar, hakim durumun belirlenmesinde öncelikli olarak incelenmelidir.

 

İlgili pazar, mal veya hizmet piyasası, coğrafi piyasa ve zamansal piyasa olarak ayrı ayrı belirlenebilmektedir.[16] Bununla birlikte, 10.01.2008 tarihinde yayınlanan İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz ile ilgili pazarın tespiti, “ilgili ürün” ve “ilgili coğrafi bölge” unsurlarına göre yapılmaktadır.[17] İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz'a göre ilgili pazarı hem ürün hem de coğrafi bölge boyutlarıyla tanımlamadaki temel amacın, incelenen teşebbüslerin davranışlarını sınırlama ve etkin bir rekabetçi baskıdan bağımsız olarak davranmalarını önleme sihp rakiplerin ortaya çıkarılması olduğu belirtilmektedir.[18]

 

Bununla birlikte, 10.01.2008 tarihinde yayınlanan “İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz” un 3. paragrafı ile belirtildiği üzere, 12.08.1997 tarih ve 23078 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 4 üncü maddesinde ilgili ürün ve ilgili coğrafi pazar tanımlarına yer verilmiş, söz konusu tanım benzer şekilde Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Kararlarının İsteğe Bağlı Bildirimine İlişkin Kılavuz’un Bildirim Formu’nun 3 üncü maddesinde de yer almıştır.

 

3.2.2.1.1 İLGİLİ ÜRÜN PAZARI

 

1997/1 sayılı Tebliğ’in[19] 4. maddesi ile ilgili ürün pazarının tespitinde, “birleşme veya devralma konusu olan mal veya hizmetlerle, tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar dikkate alınır; tespit edilen pazarı etkileyebilecek diğer unsurlar da değerlendirilir.” şeklinde belirtilen unsurların dikkate alınacağı ifade edilmiştir.

Danıştay 13. Dairesi'nin 2005/7181 E.- 2006/1236 K. sayılı ve 01.03.2006 tarihli kararında[20] ise ürün pazarı, “ticari alışveriş konusu olan bir malın ya da hizmetin oluşturduğu pazardır” şeklinde tanımlanmıştır. Öğretide ise Aslan'a göre ilgili ürün pazarı, belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer mallardan oluşan pazar olarak tanımlanmıştır.[21]

 

Bu bakımdan ilgili ürün pazarını, tüketici tarafından ürünün karakteristik özellikleri, fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sınıflandırmada sayılan ve birbiriyle değiştirilebilen, ikame edilebilen mal veya hizmetlerden oluşan pazar olarak nitelendirmek mümkündür.

İlgili ürün pazarının belirlenebilmesi için, “talep ikamesi” ve “arz ikamesinin” belirlenmesi gerekmektedir. Her iki kavramın belirlenmesi için göz önüne alınması gereken esas faktör, ikame edilebilirliktir.  

 

         3.2.2.1.1.1 TALEP İKAMESİ

Talep ikamesi, fiyat ve nitelik değişikliği karşısında tüketicilerin bu değişikliğe karşı satın aldıkları miktarı veya ürünü değiştirmek şeklinde gösterdikleri tepkinin şiddeti ya da duyarlılık derecesi olarak tanımlanabilmektedir.[22] Talep ikamesinin değerlendirilmesi ise, tüketici gözünde ilgili ürünün yerine geçer kabul edilen başka ürünlerin belirlenmesini gerektirmektedir.[23] Bu belirlemeyi yapmanın bir yolu göreceli fiyatlarda küçük, kalıcı bir değişim meydana geldiği varsayılarak müşterilerin bu değişime yönelik olası duyarlılık ve tepkilerinin incelenmesi, değerlendirilmesidir. Bir başka deyişle, ilgili pazar tanımlaması bakımından göreceli fiyatlarda meydana gelen küçük, kalıcı değişiklikler karşısında gelişen talep ikamesi dikkate alınmalıdır.

 

Bu bakımdan inceleme konusu ürünlerde ve bölgelerde, küçük fakat belirgin ve kalıcı, farazi bir göreceli fiyat artışı karşısında müşterilerin kolayca bulunabilir ikame ürünlere veya başka yerdeki tedarikçilere yönelip yönelmeyecekleri hususu önem barındırmaktadır. Zira fiyat artışından dolayı ürünün satışlarına meydana gelecek azalmanın, kâr sağlanmasını önleyecek ölçüde olması halinde, başka ikame ürünler ve bölgeler de “ilgili pazar” kapsamında değerlendirilebilecektir.[24] Söz konusu işlem, göreceli fiyatlarda meydana gelebilecek küçük, kalıcı artışların kârlı olmasına olanak verecek ürünler ve bölgelerin bileşimine ulaşıncaya kadar sürdülür.   

 

Ayrıca belirtmek gerekir ki ilgili ürün pazarı, Avrupa Komisyonu tarafından da "talep ikamesi" unsuru göz önünde bulundurularak, ürün karakteristikleri, fiyatı ve kullanım amacı bakımından tüketicinin gözünde birbiri ile değiştirilebilen veya birbirinin yerine ikame edilebilen ürün ve hizmetler topluluğu şeklinde tanımlanmıştır. İlgili ürün pazarın tespiti bakımından ikame edilebilirlik hususu, ATAD' nun birçok kararında yer almaktadır. Örnek vermek gerekirse ATAD tarafından Hoffman La-Roche davasında [25] diğer hususlar yanında A, B, C, E gibi vitaminlerden her birinin ayrı bir veya birkaç fonksiyonunun olduğu, birinin fiyatı artınca diğerine yönelmenin mümkün olmadığı, bu nedenlerden ötürü vitaminler arasında bir değiştirilebilirlik olanağının olmadığı belirtilmiş,[26]  bu bakımdan ilgili ürün pazarında yer alacak ürünler arasında yeterli derecede değiştirilebilirliğin şart olduğu vurgulanmış ve her bir vitamin ayrı bir piyasa olarak ele alınmıştır.  

 

Bununla birlikte, talep ikamesi ile ilgili önemli davalardan biri olan ve ATAD tarafından United Brands Continental B.V. isimli Amerikan teşebbüsünün Avrupa'daki bağlı ortaklığı olan ve dünya muz ihracatının yaklaşık olarak %35'ini gerçekleştiren teşebbüsün, müşterilerine ürün sağlamayı reddetme, aşırı ve farklı fiyat uygulamalarına gitme gibi eylemlere girişerek hakim durumu kötüye kullandığı sonucuna varmış olduğu United Brands davasında[27], United Brands teşebbüsünün ilgili ürün pazarının belirlenmesinde “Hypothetical Monopolis Test”, diğer adıyla SSNIP Testi (Small but Significant Non Transitory Increase in Price) kullanılmıştır. SSNIP testi uyarınca ATAD, muz ihracatı faaliyetinde bulunan United Brands teşebbüsüne ilişkin olarak, diğer taze meyvelerin muz yerine ikame edilebilecek ürün niteliğinde olmadığını, muzun diğer taze meyvelerden ayrılan tat, kolay yenebilme ve yumuşak olma gibi karakteristik özellikleri bakımından yaşlı, çocuk ve hasta tüketici kitlesine hitap ettiği, diğer tazme meyvelerin muzun üretimi bakımından da farklı olduğu gerekçeleriyle United Brands teşebbüsünün ilgili ürün pazarını taze meyve pazarı değil, "muz pazarı" olarak tanımlamıştır.

 

Bu bakımdan gerek Rekabet Kurulu Kararları gerekse ATAD kararları çerçevesinde ilgili ürün pazarının belirtlenmesinde talep ikamesi kavramı incelemesi bakımından önemli bir husus olan SSNIP Testi 'ne değinmek gerekirse, SSNIP Testi uyarınca bir ürünün fiyatında meydana gelecek ufak, kalıcı ve fakat çarpıcı olmayan değişkliklerin tüketici nezdinde nasıl reaksiyon bulduğunun değerlendirmesinin yapıldığını belirtmek mümkündür. SSNIP Testine göre, herhangi bir ürünün fiyatında %5 ile %10 oranında yapılacak bir artış karşısında müşteri veya tüketicinin, ikame ürünlere veya aynı ürünü üreten sağlayıcılara yönelmesi durumunda, söz konusu ikame ürünlerin aynı ilgili ürün pazarında yer aldığı belirtilebilmektedir.[28]Söz konusu değerlendirme esnasında ikame edilebilir nitelikte oldğu tespit edilen ürünün satışlarında görülen artış ve karlılığın, fiyatı artırılan ürünün fiyat artışını kârlı olmaktan çıkarıp çıkarmayacağı da göz önüne alınacaktır.

 

Bununla birlikte, SSNIP testinin kullanımı, ilgili ürün pazarıntümünün "marjinal", bir başka deyişle "ilgili ürün fiyatında olabilecek herhangi bir artış karşısında diğer ürünlere yönelmeye hazır müşterilerden" meydana gelmesi halinde mümkün olacaktır. Nitekim bu husus, Avrupa Komisyonu tarafından yayınlanan Topluluk Rekabet Hukuku'nun Amaçları için İlgili Pazarının Tanımlanmasına İlişkin Bilgi Notu[29] ile “İlgili ürün pazarı değişik müşteri gruplarının varlığına dayanılarak daraltılabilir. Ayrı olarak fiyatlandırılabilen müşteri grubu daha dar kapsamlı bir pazar oluşturabilir” şeklinde ifade edilmiştir.

 

Ancak ve önemle belirtmek gerekir ki, ilgili ürün pazarı ne kadar dar tanımlanırsa, incelenen teşebbüsün pazar payı da aynı oranda artmakta, ilgili teşebbüsün hakim durumda olma ihtimalini yükseltmekte ve aynı zamanda 4054 sayılı RKHK'ya aykırı rekabeti sınırlayıcı davranışta bulunmak suretiyle hakim durumun kötüye kullanılması olasılığına daha çok yaklaşılmaktadır.

 

 3.2.2.1.1.2 ARZ İKAMESİ

 

İlgili ürün pazarı tespiti hususunda ikame edilebilirlik kavramının üretici yönünden değerlendirilmesi olan arz ikamesinin de dikkate alınması gerekmektedir. Arz ikamesi kavramını, “tedarikçilerin göreceli fiyatlarda meydana gelecek küçük ve kalıcı artışlar karşısında üretimlerini başka ürünlere kaydırabilmeleri ve bunları kısa dönemde kayda değer ek maliyetlere ve risklere katlanmak zorunda kalmadan pazarlayabilmeleri"[30] şeklinde tanımlayabilmek mümkündür. 

 

Bir başka deyişle arz ikamesi, bir ürünün piyasa fiyatında yaşanan ufak ve kalıcı artışlar karşısında üreticilerin ciddi ek maliyet ve ticari risklere katlanmadan bir başka ürünün üretimini ve pazarlamasını yapabilmesini ifade etmektedir. Bu durumda ilgili teşebbüsün ürettiği ilk ürün ile fazla bir zorluk çekmeden üretebileceği mal arasında arz açısından bir ikame edilebilirlik söz konusu olmaktadır. Bu doğrultuda, söz konusu üretilen ve fiyat artışı yaşanan ürünler, arz ikamesi sayılarak aynı ilgili ürün pazarında kabul edilebilmektedir.  

 

Ayrıca belirtmek gerekir ki, Avrupa Komisyonu tarafından yayınlanan Topluluk Rekabet Hukuku'nun Amaçları için İlgili Pazarının Tanımlanmasına İlişkin Bilgi Notu[31] ile arz ikamesi kavramı "Küçük ve devamlı bir fiyat artışı karşısında sağlayıcıların kısa dönemde önemli sayılabilecek derecede ek maliyet ve riske girmeksizin üretimi başka ürünlere kaydırabilme kabiliyeti" olarak tanımlanmıştır. Ayrıca değinmekte fayda vardır ki, Avrupa Komisyonu'na göre bir teşebbüsün bir başka ürünü üretebilmek için yapması gereken değişikliklerdeki kısa süre, 1 yıl olarak belirtilmektedir. İlgili piyasa/pazar tanımı ve tespitinin yapılmasında kısa dönem dikkate alındığından, buna paralel şekilde, arz açısından kabul edilen "kısa sürede değişiklik yapılması" uygulaması, piyasanın doğru tespit edilmesinde önem taşımaktadır.[32]

 

Bununla birlikte, 10.01.2008 tarihinde yayınlanan İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz gereğince, tedarikçilerin üretimlerini farklı ürünlere kaydırmaları için, mevcut maddi ve maddi olmayan mal varlıklarının önemli ölçüde değiştirilmesi, ek yatırımların yapılması, stratejik kararların alınması ve tüm bu işlemler için önemli bir zaman harcanması gerekiyor ise, ilgili pazar tanımlamasında arz ikamesi kriterinin değerlendirmeye alınmayacağı belirtilmektedir.[33]

 

3.2.2.1.2 REKABET KURULU TARAFINDAN İLGİLİ ÜRÜN PAZARININ TANIMLANMASINDA DİKKATE ALINACAK KRİTERLER

 

Ürünlerin birbirinin yerine kullanılabilme imkânları ve benzer özelliklere sahip olmaları ilgili ürün pazarı tanımı bakımından tek başına belirleyici değildir.[34] Bu bakımdan her ne kadar ilgili ürünün özellikleri ve kullanım amacı, ikame edilebilirik unsuru ve ilgili ürün pazarının tespiti ve tanımlanması için ilk adım niteliğinde olsa da, ilgili piyasanın tanımlanması hususunda farklı kriterler de dikkate alınabilmektedir.

 

Rekabet Kurulu'nun, iki ürünün talep yönünden ikame olup olmadığının değerlendirmesinde dikkate alacağı kriterler, 10.01.2008 tarihinde yayınlanan İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz uyarınca aşağıdaki şekilde sınıflandırılmaktadır;

-Yakın geçmişte ürünlerin birbirini ikame ettiğine ilişkin bulgular: Bu bakımdan yakın geçmişte piyasaya yeni ürünlerin sürüldüğü hallerde hangi ürünlerin satış kaybına uğradığına ilişkin analizlerin, ilgili ürün pazarının tespiti hususunda önemli bir rol oynadığını belirtmek mümkündür.

-Özel olarak pazarı belirlemek için geliştirilmiş nicel testler: Bu testler, bir ürüne yönelik talep esnekliği ve çapraz-fiyat esnekliği hesaplamaları, fiyat hareketlerinin zaman içinde benzerliği, fiyat serileri arasında nedensellik ve fiyat düzeylerinin benzerliği analizleri gibi çeşitli ekonometrik ve istatistikî yaklaşımları içermektedir.[35] Bu çalışmada "talep ikamesi" başlığı altında bahsi geçen SSNIP Testi ve bu çalışmada "Pazar Payı Oranının Belirlenmesinde Kullanılan Kıstaslar" başlığı altında incelenecek olan Herfindahl- Hirschman Index (HHI Endeksi) bu nicel testler arasında yer alamaktadır. Rekabet Kurulu, sağlam temellere dayalı nicel analizleri pazar tespitinde özellikle göz önünde bulundurmaktadır. 

-Müşterilerin ve rakiplerin görüşleri: Rekabet Kurulu, ilgili uyuşmazlığın çözümü ve ürün pazarının sınırına yönelik görüşlerin ve gerek duyulan bilgilerin elde edilmesi amacıyla inceleme kapsamında olan teşebbüslerin belli başlı müşterileri ve rakipleri ile temas kurulabilmektedir. 

-Tüketici tercihleri: Teşebbüslerin geçmiş dönemde yapmış oldukları ürünlerin fiyatlandırılması veya pazarlamasına ilişkin karar alma süreçlerinde kullandıkları pazarlama analizleri, Rekabet Kurulu’nun ilgili pazarı belirlemesi bakımından önem arz edebilmektedir. Nitekim Rekabet Kurulu’nun 10.09.2007 tarihli ve 07/70/863-326 sayılı kararında bu unsur ilgili pazarın tespit edilmesinde belirleyici bir rol oynamıştır. Ancak, ilgili teşebbüsler veya rakipleri tarafından, Kanun kapsamında bir inceleme/soruşturmaya yönelik özel hazırlatılmış tüketici araştırmaları son derece dikkatli olarak incelenmelidir.

- Talebin potansiyel ikame ürünlerine kaydırılmasıyla ilgili maliyet ve engeller:  İlgili piyasa/pazara ilişkin engel ve maliyetler, Rekabet Kurulu'nu ilgili uyuşmazlığa ilişkin vereceği kararda iki ürünün ikame edilebileceği şeklinde kabul edilmesine neden olabilmektedir. Bu bakımdan ikameyi engelleyen unsurların ve bir üründen diğerine geçiş maliyetlerinin tam bir listesini çıkarmak pek mümkün değildir. Çeşitli yasal düzenlemelerden kaynaklanan sınırlamalar ve devlet müdahaleleri, daha alt pazarlardaki sınırlamalar, önemli ölçüde sermaye yatırımları, müşterilerin bulunduğu yerler, üretim sürecindeki yatırımlar, öğrenme ve insan kaynaklarına yatırımlar, yeniden işleme maliyetleri bu duruma örnek olarak verilebilmektedir.[36]

- Değişik müşteri kategorileri ve fiyat ayrımcılığı: İlgili ürün pazarının sınırları, marjinal bir başka deyişle farklı ve spesifik müşteri gruplarının varlığına dayanarak daraltılabilmektedir.  

Bu bakımdan ilgili ürün için farklı bir müşteri grubu, bu gruba karşı fiyat ayırımcılığı yapılması durumunda daha dar ve farklı bir piyasa/pazar oluşturabilmektedir. Söz konusu durum; ilgili ürünün kendisine satılması sırasında bir müşterinin hangi gruba dahil olduğunun belirlenebilmesinin mümkün olması ve müşteriler arasında ticaret ve üçüncü şahısların arbitraj yapmasının ekonomik ya da mümkün olmaması şartlarına bağlı olmaktadır.

Ayrıca ve önemle hatırlatmakta fayda vardır ki, ilgili ürün pazarının dar tanımlanması, incelenen teşebbüsün pazar payı oranını artırmakta, ilgili teşebbüsün hakim durumda olma ihtimalini yükseltmekte ve aynı zamanda 4054 sayılı RKHK'ya aykırı rekabeti sınırlayıcı davranışta bulunmak suretiyle hakim durumun kötüye kullanılması olasılığına daha çok yaklaşılmaktadır.

 

3.2.2.1.2 İLGİLİ COĞRAFİ PAZAR

 

1997/1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesi ile [37] ilgili coğrafi pazar, “Coğrafi pazar, teşebbüslerin mal ve hizmetlerinin arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri, rekabet koşullarının yeterli derecede homojen ve özellikle rekabet koşulları komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olduğu için bu bölgelerden kolayca ayrılabilen bölgelerdir.” şeklinde tanımlanmıştır.

 

Danıştay 13. Dairesi'nin 2005/7181 E.- 2006/1236 K. sayılı ve 01.03.2006 tarihli kararında [38] ise, “İlgili coğrafi pazardan anlaşılması gereken, aynı rekabet koşullarına sahip pazar alanıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.

 

Ayrıca belirtmek gerekir ki Avrupa Birliği Hukuku bakımından ATAD' nun United Brands[39] davasında vermiş olduğu kararda, ilgili coğrafi pazarın tanımı bakımından yeterli derecede homojon şartlara sahip alan kavramı üzerinde durulmuş ve ilgili coğrafi pazar, "içinde rekabet şartlarının yeterince homojen olduğu alan" olarak tanımlanmıştır. 

 

Bu bakımdan ilgili coğrafi pazarı, "incelemeye konu olan alana ilişkin ürünün taşıma maliyeti, ürünün niteliği, dayanıklılığı, dağıtım sistemi, etkinliği ve tüketici tercihlerine bağlı olarak bölgesel olarak değişkenlik gösterebilmesi gibi faktörlerin göz önünde bulundurulmasıyla ilgili teşebbüsün etkinlik içerisinde bulunduğu ve içerisinde faaliyette bulunduğu coğrafi alan" olarak tanımlayabilmek mümkündür.

Bu bakımdan incelemeye konu olan teşebbüslerin tüketicilerinin siparişlerini kısa sürede ve ihmal edilebilir maliyetlerle başka yerdeki teşebbüslere kaydırabilme hususunun,  ilgili coğrafi pazarın tespit edilebilmesinin temelini oluşturduğunu vurgulamak gerekmektedir.

 

Ayrıca ve önemle belirtmek gerekir ki, her ne kadar incelemeye konu olan teşebbüsün ticari faaliyetini yürüttüğü yerin ilk bakışta esas alınması gerekmekteyse de, ilgili pazarın tespitinde sadece fiilen ticari faaliyette bulunan bölge ile sınırlı kalınmamalı, bu bölge ile birlikte özellikle rekabet koşulları açısından benzerlik gösteren diğer bölgeler de ilgili pazarın tespiti kapsamında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.  

 

Coğrafi pazarın tanımlamasında öncelikle incelenen teşebbüsün ve rakiplerinin pazar paylarının dağılımına ilişkin göstergeler ve fiyat farklılıklarından bir öngörüş oluşturulmasıyla, değişik bölgelerdeki teşebbüslerin tüketiciler için birer alternatif arz kaynağı oluşturup oluşturmadığı incelenmelidir.[40] Bu incelemede ilgili mal ve hizmetlerin özellikleri, tüketici tercihleri ve özellikle ürünün niteliği dikkate alınır. Bu doğrultuda ise ürünün niteliklerinin imkan verdiği lojistik koşullar dikkate alınmalıdır.

Nitekim Rekabet Kurulu’nun İstanbul Ekmek Piyasasına ilişkin 1999 tarihli kararında[41]Coğrafi pazar; ekmeğin kolay bayatlaması nedeniyle yerleşim birimleri arasında kolayca taşınamadığı, buna karşılık İstanbul ili sınırları içindeki ilçeler arasında ekmek ticareti yapılabildiği” şeklinde belirtildiği üzere, ilgili coğrafi pazar tanımı yapılırken ürünün niteliği vurgulanmıştır.

           

Ancak ve önemle belirtmekte fayda vardır ki, incelemeye konu olan uyuşmazlığın gerek ürün gerekse coğrafi pazar bakımında olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişe yaratmaması ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu olması halinde, ilgili pazar tanımının dahi yapılamayacağı belirtilmektedir. [42]

 

3.2.2.1.3 REKABET KURULU TARAFINDAN İLGİLİ COĞRAFİ PAZARIN TANIMLANMASINDA DİKKATE ALINCAK KRİTERLER

 

Rekabet Kurulu'nun, incelemeye konu olan teşebbüsün ilgili coğrafi pazarına ilişkin tespit ve değerlendirmesinde dikkate alacağı kriterler, 10.01.2008 tarihinde yayınlanan İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz uyarınca aşağıdaki şekilde sınıflandırılmaktadır;

- Farklı bölgeler arasında fiyat farklılıkları ve müşterilerin/tüketicilerin verdiği tepkiler olarak siparişlerin geçmişte başka bölgelere kaydığını gösteren bulgular

- Özel olarak pazarı belirlemek için geliştirilmiş nicel testler: İlgili ürün pazarı tespit ve değerlendirmesinde kullanılan nicel testler, ilgili coğrafi pazarın tespit ve tanımlanmasında da kullanılabilmektedir.

- İlgili ürüne olan talebin temel özellikleri, bölgesel tercihler, yerel markalara bağlılık ve bölgesel pazarda fiili olarak bulunma gerekliliği gibi faktörler

-Müşterilerin/tüketicilerin ve rakiplerin görüşleri: Rekabet Kurulu, ilgili uyuşmazlığın çözümü ve coğrafi pazarının sınırına yönelik görüşlerin ve gerek duyulan bilgilerin elde edilmesi amacıyla inceleme kapsamında olan teşebbüslerin belli başlı müşterileri ve rakipleri ile temas kurulabilmektedir. 

- Satın almaların mevcut coğrafi eğilimi: Müşterilerin/tüketicilerin satın almalarının Türkiye'nin değişik yerlerinde bulunan teşebbüslerden aynı koşullarla alım yaptıkları ya da malzeme ihtiyaçlarını Türkiye'nin herhangi bir yerinde faaliyet gösteren teşebbüslerin teklif verdiği ihale yöntemleriyle karşılayabildikleri durumlarda genellikle ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti'dir.[43]

-Ticaret akımları/mal sevkiyatı eğilimleri: İlgili ürünlere dair yeterli istatistiklerin mevcut olması koşuluyla, ticaret akımı bilgilerinin kullanılması yoluna gidilebilmektedir.[44]

- Siparişlerin başka bölgelerdeki teşebbüslere kaydırılmasıyla ilgili engeller ve değişim maliyetleri: Rekabet Kurulu Kararları gereğince[45], nakliye maliyetlerinin yüksekliği ya da ilgili ürünün niteliklerinden kaynaklanan çeşitli sınırlamaların müşterilerin/tüketicilerin alımlarını başka bölgelere kaydırmalarını engelleyebileceği belirtilmektedir. Nakliye maliyetlerinin etkisinin her ne kadar büyük hacimli ve düşük maliyetli ürünlerde görülebileceği düşünülse de, nakliye dezavantajının işgücü veya hammadde gibi göreceli avantajlarla dengelenebileceğini göz ardı etmemek gerekmektedir. Nitekim ilgili pazara giriş engeli gibi değerlendirilebilecek belirli bir bir bölgedeki dağıtım sistemine giriş koşulları ile ilgili piyasadaki yasal düzenlemelerden kaynaklanan sınırlamalar da bir bölgeyi, bölge dışındaki teşebbüslerin rekabetçi baskılarından ayırabilmektedir.    

 

3.2.3 BAĞIMSIZ DAVRANMAYI SAĞLAYABİLECEK BİR EKONOMİK GÜCE SAHİP OLMA

 

İncelenen teşebbüsün hakim durumunun belirlenebilmesi bakımından incelenecek olan söz konusu bağımsızlık unsurunun, iki şekilde incelenmesi gerekmektedir. Birincil unsur, incelenen teşebbüsün hakim durumda sayılabilmesi bakımından sağlayıcılarından, müşterilerinden ve rakiplerinden bağımsız olarak davranabilme gücüdür. İlgili pazarda faaliyette bulunan teşebbüsün ekonomik faaliyetlerini ekonomik gerekler ve gerekçeler ışığında bizzat kendisi olarak başka bir teşebbüsün yönlendirmesi olmadan belirleyebilmesi, bu unsurun temelini oluşturmaktadır. Nitekim ATAD ve Komisyon kararlarında da işletmenin hakim durumda sayılabilmesi için sağlayıcılardan, müşterilerdeb ve rakiplerden bağımsız olarak davranabilme gücüne sahip olması gerektiği vurgulanmaktadır.[46]

İkincil unsur ise, rekabeti önleme gücü olarak belirtilebilmektedir. 4054 sayılı RKHK' nun 3. maddesi ile rekabeti önleme ve ekonmik güce sahip olma unsurları, hakim durumun tanımının yapıldığı "fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi parametreleri belirleyebilmek gücü" ifadesiyle belirtilmiştir. Bu bakımdan incelenen teşebbüsün rekabeti önleyebilecek derecede keyfi davranabilmesi halinde hakim durumun varlığı kabul edilmektedir.    

 

Rekabet Kurulu'nun ilgili kararında ekonomik güce sahip olma durumu, "Kanun'daki bir tanım teşebbüsün hakim durumda kabul edilmesi için sadece müşterisi üzerinde değil, aynı zamanda tüm ilgili ürün pazarı bakımından ekonomik parametreleri belirleyebilme gücüne sahip olabilmesini gerekli kılmaktadır. Şikayet konusu bu açıdan değerlendirildiğinde, binlerce kitabın basımının yapıldığı ve yine birçok yayınevinin bulunduğu yayıncılık sektöründe bir yayınevinin tek bir kitap üzerinde münhasır basım ve dağıtım yetkisinden dolayı, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek ekonomik parametreleri belirleyebilmes gücüne sahip olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir." şeklinde belirtilmiştir. [47]

 

3.2.4 DEVAMLILIK

 

İncelemeye konu olan teşebbüsün hakim durumuna ilişkin devamlılık unsurunu, "ilgili piyasada hakim durumda olan teşebbüsün bu konumunun raslantısal olmaktan ziyade belirli bir ekonomik gücün göstergesi olarak belirlemesine yetecek şekilde uzun bir zaman sürecine yayılması" [48] olarak tanımlamak mümkündür. Önemle belirtmek gerekir ki, İlgili piyasada/pazarda kısa süreliğine yüksek pazar payına sahip olunması ilgili teşebbüsün her zaman hakim durumda bulunduğunu kanıtlamayacaktır. Ancak yüksek pazar paylarının ilgili piyasada uzun süre korunmuş olması, devamlılık göstermesi halinde ilgili teşebbüsün hakim durumda olduğu karine olarak kabul edilecektir. Nitekim ATAD tarafından Hoffman La-Roche[49] davasına ilişkin verilen kararda, istisnai durumlar dışında belli bir süre sahip olunan pazar paylarının, ilgili teşebbüslerin pazar güçleri açısından kanıt oluşturduğu ifade edilmiştir.

 

Ayrıca belirtmek gerekir ki Rekabet Kurulu Kararları doğrultusunda hakim durumda bulunma süresine ilişkin spesifik bir ölçüt belirtilmemiş olmasına karşın Avrupa Birliği Hukuku kapsamında hakim durumda bulunma süresinin beş yıldan fazla olması gerektiği kabul edilmektedir. Bu bakımdan yüksek pazar paylarının beş yıldan uzun süre devamlılık göstermesinin hakim durumda bulunma için yeterli olduğu ve sürelerin somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. [50]

 

  1. HAKİM DURUMUN BELİRLENMESİNDEKİ FAKTÖRLER

 

Hakim durumun mevcudiyetinden söz edebilmek için öncelikle ilgili ürün pazarı ile coğrafi pazarın tespit edilmesi gerekmektedir. İlgili ürün ve coğrafi pazarının tespitinden sonra teşebbüsün bu pazardaki “pazar payı”, hakimiyetinin mevcut olup olmadığını belirleyen faktörlerden biridir. Ancak hakim durumun belirlenmesi, bir başka deyişle ilgili teşebbüsün pazar hakimiyetinin değerlendirilmesi bakımından birden fazla somut ölçüt bulunmaktadır.

 

Nitekim gerek Rekabet Kurulu Kararları gerekse 29.01.2014 tarihinde yayınlanan Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz[51] ile ilgili teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının anlaşılması bakımından pazarın ve firmanın yapısının ele alınması gerektiğini belirtmekle birlikte; "teşebbüslerin ilgili pazardaki payları/piyasa pozisyonları", "ilgili pazara yeni teşebbüslerin girmesi ya da pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin büyüme engelleri"  şeklinde 2 unsurun değerlendirilmekte olduğu ifade edilmiştir. 

 

 

4.1 İNCELENEN TEŞEBBÜSÜN VE RAKİPLERİNİN İLGİLİ PAZARDAKİ PAYI/PİYASA POZİSYONLARI

4.1.1 PAZAR PAYI ORANININ BELİRLENMESİNDE KULLANILAN KISTASLAR

 

Rekabet Kurulu Kararları doğrultusunda belirtmek gerekirse, bir teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının belirlenmesindeki en önemli faktörlerden biri, incelenen teşebbüsün ilgili pazarda sahip olduğu paydır. Pazar payı, genel anlamda incelenen teşebbüsün toplam satışlarının ilgili pazarın toplam hacmine oranı olarak ifade edilebilmektedir.[52] Bununla birlikte pazar payı, genellikle incelemeye konu olan faaliyetlerinin niteliğine göre satışların parasal değeri, satış miktarı, satış rakamları ve incelenen teşebbüsün ilgili pazardaki satış hacmine göre hesaplanmaktadır. Rekabet Kurulu, değerlendirmelerinde bu ölçütler ile birlikte incelenen pazarın özellikleri sebebiyle kapasite[53] ya da rezerv miktarları[54] gibi göstergelerden biri ya da birkaçını da göz önünde bulundurarak pazar payını belirleyebilmektedir. 

 

Bu bakımdan önemle belirtmek gerekir ki, Rekabet Kurulu Kararları doğrultusunda bir teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının belirlenmesindeki en önemli faktörlerden olan pazar payının belirlenmesinde, “incelenen teşebbüsün satışlarının parasal değeri”, “satış miktarı” ve “incelenen teşebbüsün ilgili pazardaki satış hacmi” kriterlerinin ele alınmasıyla, incelenen teşebbüsün belli bir süre içerisinde elde ettiği net olmayan kar oranı olarak tanımladığımız “ciro” kriterinin de bu kapsamda incelemeye konu olan kriterler arasında yer alacağı belirtilebilmektedir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki ilgili ürün pazarı ile ilgili coğrafi pazarın tanımlanması, o pazarda aktif durumda bulunan teşebbüslerin, alıcı ve tüketicilerin tespitine olanak sağlamaktadır.[55]10.01.2008 tarihinde yayınlanan “İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz” da belirtildiği üzere,teşebbüslerin ilgili bölgede ilgili ürüne ilişkin satışları esas alınarak toplam pazar büyüklüğü ve teşebbüslerin pazar paylarının hesaplanabileceği belirtilmiştir. Toplam pazar büyüklüğü ve pazar payları çoğu zaman araştırma şirketlerinin verilerinden ya da meslek birliklerinin yaptığı araştırmalardan da elde edilebilmektedir.  

 

Nitekim Rekabet Kurulu’nun 16-07/136-61 sayılı ve 02.03.2016 tarihli kararında [56] görüleceği üzere, teşebbüslerin pazar paylarının belirlenmesinde, tüketicilerin satın alma alışkanlıklarını etkileyen tüm faktörleri de kapsamına alan ve sunduğu verilerle teşebbüslerin pazar paylarının belirlenmesine katkı sağlayan bir performans yönetimi şirketi olan Nielsen Araştırma Hizmetleri Ltd. Şti’nin hazırlamış olduğu rapor ve veriler dikkate alınmıştır.Ancak ilgili kararda da görüleceği üzere, Nielsen verileri tüm Türkiye için pazar payı bilgileri sunabilmekle birlikte, bölgesel ve yerel payı pazar bilgilerini doğrudan elde edememektedir. Bu bakımdan Nielsen verilerinin, ilgili teşebbüsün pazar payının belirlenmesi hususunda ölçülemeyen pazar payına ilişkin bilgileri değerlendiremeyeceği açıktır. Bu durumda incelenen teşebbüsün ilgili pazardaki pazar payına ilişkin yapılan hesaplamalara, ilgili pazarda yer alan diğer teşebbüslerin ilgili pazardaki kendi satış rakamlarını bildiren ifadeleri, tahminleri gibi unsurlar da dahil olabilmektedir.

 

Ayrıca belirtmek gerekir ki, hakim durumun varlığının tespitine ilişkin pazar paylarının tespitinde kullanılan kriterlerden biri, tek tek pazar paylarının ön plana çıkarılarak ilgili ürün pazarındaki yoğunlaşma oranının ölçülmesini saylayan endekslerden biri olan Herfindahl- Hirschman Index (“HHI Endeksi”)’tir. HHI Endeksi, ilgili ürün pazarında mevcut olan kuruluşların pazar paylarının karelerinin alınması suretiyle hesaplanmaktadır.[57] HHI Endeksi, tekelin söz konusu olduğu pazarlar (10.000) ile etkin rekabetin olduğu pazarlar (daha düşük rakamlar) arasında sonuç doğurabilmektedir. Pazar payı yüksek olan firmalar HHI oranını yükseltirken, pazar payı düşük firmaların HHI üzerindeki etkisi azdır. HHI Endeksi hesaplamasına göre 1.000 altında kalan pazarlar yoğunlaşmamış kabul edilirken, 1.000 ile 1.800 arasında yer alan pazarlar orta derecede yoğunlaşmış ve 1.800’ün üzerinde olan pazarlar ise yüksek derecede yoğunlaşmış olarak kabul edilmektedir.

 

HHI Endeksi, gerek Rekabet Kurulu gerekse ATAD kararlaronda birleşme ve devralmalar değerlendirilirken kullanılmakta olup, Rekabet Kurulu’nun 00-43/464-254 sayılı ve 03.11.2000 tarihli Toros Gübre ve Kimya Endüstri A.Ş kararında kullanılmıştır. Rekaet Kurulu'nun ilgili kararında %46,22 pazar payı ve HHI değerlendirmesine göre 1.800 değerinin üzerine çıkıldığından, azotlu gübre pazarının yüksek ölçüde yoğunlaşmış sayılacağı bel